جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص170

يعلم بشخصه وخصوصه، ضرورة عدم خروج المال عن ملك صاحبه بالاشتباه، بل الظاهر تقديمه على الغرماء، لكونه كالشريك في الاعيان.

وإن كان قد يحتمل مساواتهم باعتبار كون الاشتباه كالتلف في الرجوع إلى الضمان، لعله لذا قال المصنف في باب الوديعة: (إذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها قيل: تخرج من أصل تركته، ولو كان له غرماء، فضاقت التركة حاصهم المستودع، على تردد،) وإن كان هو واضح الضعف.

وكيف كان فلابد من حمل العبارة على ما ذكرناه، وان كانت لا تخلو من إبهام ولذا تركها في القواعد وغيرها والامر في ذلك سهل.

نعم قد يشكل أصل الحكم بذلك وان كان ظاهرهم الجزم به هنا، كما اعترف به في المسالك، بأن الاصل بقاؤه في المال الذي كان في زمن الحياة ملك ورهن، فلا قضاء لليد بالملك، بعد العلم بانها كانت أعم، والاصل عدم التلف، كما أن الاصل عدم تركة له غير الموجود، فينحصر الرهن حينئذ في التركة الموجودة بمقتضى الاصل الشرعي الذي هو بعد فرض حجيته كالبينة ونحوها، وأصالة عدم كونها من التركة الموجودة لا أصل لها، إذ ليس لها حالة سابقة كان خارجا عنها حتى تستصحب.

وما في المسالك – تبعا لجامع المقاصد في الجملة من أنه يمكن أن يقال: لا تعارض بين الاصلين، فاصالة بقاء المال يمكن أن يجامع أصالة البراءة، لان المال بيد المرتهن غير مضمون، بل هو امانة يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا، وحديث (1) (على اليد ما اخذت حتى تؤدى) لابد من تخصيصه بالامانات، ولم يعلم هنا ما يزيل الامانة، فيبقى اصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن في المال والذمة، لعدم التعارض، فيتم ما اطلقوه حيث يشتبه الحال.

– واضح الضعف بعد ما عرفت من إقتضاء اصالة بقاء المال، واصل عدم التلف، وأصل عدم تركة له غير الموجود – كونه في المال، وليس هذا من ضمان المال حتى يقال: إن الامانة خرجت من عموم (على اليد) وفي مضاربة القواعد (ولو مات العامل

(1) سنن البيهقى ج 6 ص 90 كنز العمال ج 5 ص 257