جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص169

إلى وارثه الا مع الشرط، ضرورة صلاحية إلزام تحصيلها بعقدها على الراهن مثلا بالنسبة إلى وارث المرتهن وغيره، لعموم أدلة الشرط، لا أن المراد إنتقال الوكالة من دون عقدها إلى الوارث بالشرط كما هو واضح.

والثاني: أن يراد بالوكالة المصداق الموافق لمصداقها مع عدم التقييد بكونها وكالة، نحو ملك العين بعوض معلوم وإن لم يكن بيعا، وقد ذكرنا سابقا صحة اشتراط ذلك بعد عدم دليل على انحصار مفاده في عقد الوكالة التي أقصاها أنها تفيده، لا أنه لا يكون إلا بها، فيبقى عموم الشرط حينئذ بحاله.

نعم لا يلحق ذلك شئ من أحكام الوكالة الثابتة لها من حيث كونها وكالة، لما عرفته من عدم كون الحاصل بالشرط من أفرادها، أما الانفساخ بالموت والجنون والاغماء فقد يقال: بثبوتها باعتبار لحوقها لمعنى النيابة المفروض تحققها في المعنى الشرطي، إذ لا يعقل نيابته وهو ميت أو مجنون أو مغمى عليه، كما لا يعقل نيابته عنهم.

وبالجملة كل حكم ثبت للوكالة من حيث معنى النيابة يلحق المستفاد من الشرط، ضرورة كونه نيابة، وإن لم يكن وكالة، دون غيره من الاحكام الثابتة للوكالة باعتبار مفهومها المفروض عدمه في المعنى الشرطي، وأما اشتراط هذا المعنى بالنسبة إلى الوارث أو الا جنى فلا بأس به، لعموم المؤمنون وغيرها، وليس هو من الوكالة المحتاجة إلى عقد وهذا جيد وينطبق عليه اللزوم مع الاشتراط في عقد لازم، إلا أنه بعيد عن كلمات الاصحاب والله العالم.

(ولو مات المرتهن ولم يعلم) أن (الرهن) في تركته، لم يحكم به في ذمته، لاصالة البراءة، ولعله تلف منه بغير تفريط، ولا في ماله لاصالة عدمه فيما هو في ملكه بمقتضى ظاهر يده المحكوم شرعا بأنه لورثته، بمقتضى عموم (1) (ما تركه الميت) وحينئذ فلو (كان) الرهن فيها في الواقع فهو (كسبيل ماله) في الظاهر، كما في السرائر، والقواعد، والتحرير، وغيرها (حتى يعلم بعينه) بقيام بينة ونحوها، وان اشتبه بنظائره فيها، فإن المرجع فيه حينئذ إلى الصلح ونحوه، لا أن المراد حتى

(1) الوسائل الباب – 3 – من ابواب ولاء ضمان الجريرة الحديث – 4 – 14 –