پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص153

ومن ذلك يظهر لك ضعف القول بعدم الجواز، كما عن الشيخ، والقاضي، والحلي، وسبطه يحيى بن سعيد، للامرين المزبورين اللذين قد عرفت عدم اقتضائهماذلك، بعد تسليم الاول منهما، بل وظهر لك ان تأدية المطلوب الذي قد عرفت الحال فيه بقول المصنف (وكذا مال الكتابة، ولو قيل بالجواز فيه كان أشبه) غير جيد إذ الخلاف كما عرفت مختص بالمشروطة، بل الخلاف فيها ضعيف جدا، لضعف دليله (و) الامر سهل ف‍ (يبطل الرهن عند فسخ الكتابة المشروطة) ممن له فسخها، لذهاب الاستحقاق به كالفسخ بالخيار كما هو واضح.

وكيف كان فقد عرفت فيما مضى أنه يعتبر في الحق كونه عهدة، أو دينا في الذمة يمكن استيفاؤه من الرهن الذي هو بمعنى الوثيقة لصاحب الحق مع التعذر أو لا معه، (و) إلا لم يكن وثيقة ف‍ (لا يصح على ما لم يمكن استيفاؤه من الرهن كالاجارة المتعلقة بعين المؤجر مثل خدمته) فإنه مع تعذرها بموت ونحوه، بل بعصيان منه تنفسخ الاجارة فليس للمرتهن استيفاؤها من الرهن، وثبوت أجرة المثل عليه في بعض الاحوال الاجر الخاص، كما لو انتفع بنفسه في مدة الاجارة، أو أجر نفسه لغيره، ولم يجز المستأجر الاول، واختار الرجوع على الاجير، لانه هو المتلف لا تسوغ أخذ الرهن، لعدم معلومية تحققها، فالرهن عليها حينئذ رهن على الحق قبل ثبوته، بل على احتمال ثبوته، بل كل معين من ثمن أو أجرة أو نحوها لا يصحالرهن عليه، لعدم إمكان استيفائه من الرهن، ولذا قال في التذكرة: (لا يجوز أخذ الرهن بعوض غير ثابت في الذمة، كالثمن المعين، والاجرة المعينة في الاجارة، والمعقود عليه في الاجارة إذا كان منافع معينة مثل إجارة الدار، والعبد المعين، والحمل المعين مدة معلومة، أو لحمل شئ معين إلى مكان معلوم، لانه حق يتعلق بالعين، لا بالذمة، ولا يمكن استيفاؤه من الرهن، لان منفعة العين لا يمكن استيفاؤها من غيرها، وتبطل الاجارة بتلف العين).

لكن قد يشكل ذلك كله باطلاق أدلة الرهن والاستيثاق للمال التي يكفي فيها الاستيفاء من الرهن في بعض الاحول، كما إذا استوفى المنفعة المؤجر مثلا، أو