جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص130

بالنسبة إلى اشتراط القدرة على التسليم، التي هي في المقام أولى بالاعتبار، بناء على اشتراط القبض فيه، وإن كان مقتضى الاصل المستفاد من اطلاق الادلة عدم شرطية كل ما شك فيه، فتأمل جيدا فإنه يمكن الفرق بين البيع وبين المقام باعتبار عدم الغرر في الاول، دون الثاني، الذي لاسفه أيضا في إيقاع عقد الرهن عليه مراعى بالقبض، بخلاف المعاوضة، ومن هنا ينقدح الشك في أصل الشرطية إن لم يكن اجماع حتى على القول باعتبار القبض، والله العالم.

(وكذا لو كان مما يصح إقباضه و) لكن (لم يسلمه) بناء على اعتباره في الصحة، ولم يلزم بناء على اعتباره في اللزوم، وصح بدون التسليم، بناء على عدم اعتباره في صحة، ولا لزوم، وإلا أنه ينبغي أن يعلم أن المراد من الاول، بقاء الصحة مراعاة، إلى أن يحصل ما يقتضي الفسخ من قول أو فعل، وإلا فعدم التسليم أعم من ذلك، ضرورة عدم اشتراط مقارنة التسليم للعقد كما هو واضح.

(وكذا لو رهن عند الكافر عبدا مسلما أو مصحفا) لنفى السبيل في الكتاب العزيز (وقيل:) والقائل الشيخ في المحكي عن مبسوطه (يصح) رهنه (و يوضع على يد مسلم، وهو أولى) عند المصنف، والفاضل والشهيدين وغيرهم لمنع تحقق السبيل بذلك، لانه إذا لم يكن تحت يده لم يستحق الاستيفاء من قيمته إلا ببيع المالك، أو من يأمره بذلك، ومع التعذر يرفع أمره إلى الحاكم ليبيع ويوفيه، ومثل هذا لا يعد سبيلا، لان مثله يتحقق بالموت والتفليس ونحوهما.

وفيه: أن ذلك يقتضى جوازه وإن وضع في يده إذ لا تسليط له، وإن كان في يده إلا بالطريق المزبور، والفرض أنه غير سبيل، ولو سلم وكالته عن الراهن أمكن منع كونها سبيلا للكافر، بل هي من سبيل المؤمن كايداعه ونحوه، بل يد المسلم هنا نحو يد الذمي التي قالوا هناك أنها لا تجدى في ارتهان المسلم الخمر، لكونها يد المرتهن، فالمتجه بناء المسألة على صحة تعلق حق الرهانة للكافر في المسلم والمصحف، وعدمها، من غير فرق بين الوضع على يد المسلم وعدمه، ولعله لذا أطلق