جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص115

التذكرة نظر فيه ولم يرجح بل كأنه مال إلى عدم السماع، وقد تقدم في أول بيع الحيوان ماله نفع في المقام فلاحظ وتأمل.

هذا كله إذا شهد الشاهدان باقراره أو اعترف هو به، أما لو شهدا بنفس الاقباض ومشاهدته لم تسمع دعواه، ولم يتوجه له اليمين، بل في التذكرة (وكذا لو شهدا على إقراره بالاقباض بعد انكاره الاقرار) فتأمل.

ثم إنه لا يخفى عليك تصوير المسألة بالنسبة إلى المرتهن، وفيما إذا كانت العين في يد الراهن أو المرتهن أو ثالث موجودة أو تالفة، بان قال: تواطأنا على الاقرار، ثم أخذه من دون إذن فتلف، كما أنه لا يخفى عليك جريانها على القول باعتبار القبض في الصحة واللزوم وعدمه والله أعلم.

(و) كيف كان فعلى الشرطية وعدمها (لا يجوز تسليم المتاع الا برضا شريكه، سواء كان مما ينقل أو لا ينقل، على الاشبه) وفاقا لصريح التحرير، و الدروس، وظاهر القواعد، واللمعة، لاستلزامه التصرف في مال الغير بغير إذنه، و المانع الشرعي كالمانع العقلي خلافا للمحكي عن المبسوط فيما قبضه التخلية، لعدم اقتضائها التصرف، واستجوده في المسالك وغيرها.

لكن قد يناقش بمنع تحقق التخلية التي يصدق القبض معها بدونه، ضرورة أنه سلطنة عرفيه زائدة على السلطنة الشرعية المتحققة بالعقد في نحو البيع، وكونه كالمالك لا يحقق القبض، إذ يمكن منعه بالنسبة إليه ايضا لتوقف دخوله ونحوه من التصرفات على إذن الشريك، فليس مقبوضا له، والتخلية التي يتحقق معها القبض: هي ما يحصل بها السلطنة على القبض الفعلي، بحيث لو أراده لاوقعه، فمع فرضالمانع عنه كما في المقام ولو شرعيا لم تحصل السلطنة المزبورة.

وعلى كل حال فلو سلمه إياه عدوانا ففي القواعد (في الاكتفاء به – أي على الشرطية نظر) – أقربه ذلك، للقبض وإن تعدى في غير الرهن، ووافقه عليه ولده كما قيل، وثاني المحققين، والشهيدين وغيرهم، لان النهي انما هو لحق الشريك خاصة، إذ الفرض حصول الاذن من قبل الراهن الذى هو المعتبر شرعا، وكونه قبضا