جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص110

اما هو فيبقى على اصالة اللزوم في العقد، فيتحقق رهنه حينئذ، وهو على القبض الاول حتى انه لو كان مضمونا بغصب، أو بيع فاسد، أو سوم، أو عارية مضمونة أو نحو ذلك بقي عليه، كما هو خيرة الاكثر، بل لا خلاف اجده إلا من الفاضل في القواعد، والمحكى عن يحيى بن سعيد، ولا تنافي بين رهنيته وضمانه بعد أن كان الضمان بسبب آخر غيرالرهنية، كالتعدي في المرهون.

نعم يقوى ارتفاع الضمان بالاذن من الراهن في استدامة القبض للرهن، وفاقا لجماعة، بل عن حواشي الشهيد نفي الخلاف عنه، لانتقاض الحال الاول، بل هو شبه الوكالة في القبض عنه، ودعوى – ظهور دليل الضمان في مثل الغصب في عدم ارتفاعه إلا بالتأدية المعلوم انتفاؤها في المقام وإن اذن، فسبب الضمان الاول لم يرتفع، وإن اذن في الاستدامة وارتفع الاثم بذلك، بل لو صرح المالك باسقاط الضمان الذي هو مقتضى السبب الاول لم يسقط كما صرح به في القواعد، وجامع الشرايع والايضاح، وحواشي الشهيد، وغاية المرام، وجامع المقاصد، على ما حكي عن بعضها، إذ هو ترتب شرعي والاسقاط كالابراء إنما يجدي في الحق الثابت في الذمة مثلا، وليس المقام منه قطعا، إذ لا شئ في الذمة حينئذ، لكون المراد من الضمان فيه انه لو تلفت العين ضمن مثلها، ولا معنى لاسقاطه قبل حصوله، كما انه لا معنى لاسقاط سببية السبب الذي جعل الشارع غاية ارتفاعه التأدية المعلوم انتفاؤها في المقام.

– يدفعها اولا: منع عدم صدق التأدية على نحو ذلك، مع استناد اليد فيه إلى إذن المالك، وانه من تصرفه فيه، فهو كما لو تاب الغاصب وطلب من المالك قبض مالهفقال له: ليبق عندك وديعة، وكما لو ارهن المالك مغصوبا عند غير الغاصب، وقد اذن للراهن في قبضه منه وقبضه، ودعوى – التزام الضمان في ذلك ونحوه – ايضا كما ترى يمكن ان يقطع بعدمه، وانه ظلم واضح، فلعل المراد من التأدية في خبر الضمان ما يشمل مثل ذلك، لا انه القبض الفعلي خاصة.

وثانيا ظهور كون المراد من الخبر ما إذا بقيت يد الضمان على حالها، لا ما إذا تغيرت وصارت يد امانة مثلا، فيبقى حينئذ على اصالة البراءة التي لا يعارضها