جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص105

بناء على اعتباره في الصحة بلا خلاف أجده فيه، لكونه قبضا غير مأذون فيه أو منهيا عنه، لما عرفت من وجوب الاقباض عليه بالعقد، فلا يسقط حق الرجوع المستصحببقاؤه، بل لا يقطعه إلا حصول المقطوع به من الشرط وهو القبض المأذون فيه.

فدعوى إطلاق دليل الشرطية الذى لا ينكر انسياقه إلى المأذون فيه، خصوصا بعد استقراء نظائر المقام مما كان القبض فيه تتمة السبب، وخصوصا بعد معارضة قاعدة عدم سقوط حق الغير إلا برضاه، وخصوصا بعد عدم الخلاف فيه لا يصغى إليها، كدعوى وجوب الاقباض عليه بالعقد الذي لم يكن سببا تاما في حصول مدلوله، لان الفرض توقف الصحة على الاقباض، بل الظاهر أنه كذلك لو قلنا بأنه شرط للزوم، ضرورة عدم اقتضاء العقد الجائز وجوب إلزامه.

نعم قد يقال: بجواز قبضه للمرتهن، باعتبار تعلق حق الرهانة فيه المقتضية للقبض باعتبار بنائها على التوثق الذي لا يتم غالبا إلا به، فهو وإن كان باقيا على ملك المالك، إلا أنه لا يمنع ذلك من قبضه للمرتهن، بعد اقتضاء حق الرهانة ذلك شرعا، لكن لا يؤثر هذا القبض لزوما في حق الراهن، للاصل وغيره، مع احتماله لاطلاق ما دل على اللزوم به، فهو كالتصرف في الهبة والمعاطاة المقتضي للزوم من الجانبين، وعدم وجوب الاقباض غير اللزوم بالقبض ولعله لذا حكي عن الكفاية الاشكال في اعتبار الاذن، بناء على كون القبض شرطا في الصحة دون اللزوم، وإن كان الظاهر ما ذكرنا أولا.

وأما على المختار من عدم الاشتراط وأنه يجب على الراهن الاقباض، فليس للمالك منع المرتهن من قبضه، بل ولا يتوقف على إذنه، لتعلق حق الرهانة المقتضي لذلك شرعا، فهو كما لو شرط الرهانة المشتملة على القبض بعقد لازم، أو نذرها مثلا واحتمال وجوب مراعاة الاذن – لكونه باقيا على ملكه، وإن كان إذا امتنع أجبره الحاكم، فإن لم يمكن قام مقامه في التسليم – لا يخلو من وجه، إلا أن الاقوى ما ذكرنا.

فما عن الكفاية – من الجزم بوجوب إذن الراهن على القول بعدم الاشتراط في اللزوم فضلا عن الصحة، واختاره بعض مشايخنا.

بل زاد عليه الجزم باحتياجه