جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص58

نعم قد يشكل ذلك بأن الموجود فيها الحكم بالاشتراك، لا أنه موقوف، وليس حينئذ إلا للاذن الحاصل من القسمة التي بطلانها لا ينافي وجود الاذن بالقبض، فيكون الحكم بكونه ملكا بينهما متجها، بل قد يقال: إن هذه القسمة غير باطلة، وإنما هي غير لازمة فالاذن الحاصل منها غير باطل.

ومن هنا حملوا خبر على بن جعفر عليه السلام (1) عن أخيه عليه السلام المروي عن قرب الاسناد (سألته عن رجلين اشتركا في سلم أيصلح لهما أن يقتسما قبل أن يقبضا ؟ قال: لا بأس) على إرادة بيان الجواز، بل قد يقال: إن الاذن بالقبض الحاصل من القسمة ليس من لوازمها وتوابعها حتى يبطل ببطلانها، بل هو كالاذن الحاصل بالمضاربة بالدين كما عرفته سابقا أو يقال: إن ما في النصوص مبنى على الغالب من حصول رضا الشريك بقبض شريكه، بعد فرض هلاك الباقي وعدم امكان تحصيله من المديون أو يقال غير ذلك.

لكن على بعض هذه الوجوه في النصوص، يشكل حينئذ الدليل على ما عند الاصحاب من أن أحد الشريكين إذا قبض مقدار حقه مضى في النصف مثلا ويبقىالباقي موقوفا على رضى الشريك، فإن أجازه كان له، وإلا كان الجميع من حق القابض، إذ المتجه بعد فرض عدم النصوص ما عرفت من توقف دخوله في ملكهما على رضاهما معا، وإلا بقى على ملك الدافع، وان كان هو مضمونا على القابض مع فرض جهل الدافع، باعتبار كون يده يد ضمان، ولا ينافي إجازة الشريك نية الدافع و القابض أنه لخصوص المدفوع إليه بعد أن كانت لغوا، فيكفي حينئذ في صحة الاجازة نية الدفع عن الدين والقبض كذلك.

وبالجملة افراز حصة الشريك من العين المشتركة بالقبض لا يكون الا بالقسمة من الشريكين والرضا منهما، ومن هنا ينقدح الاشكال في صحة ضمان حصة أحدهما دون الآخر ضرورة اقتضائه افرازها عن حصة الآخر، ولذا قال في جامع المقاصد مؤيدا لكلام ابن ادريس: (إن صحة الضمان من الدلائل على التمكن من أخذ الحصة

(1) الوسائل الباب 29 – من ابواب الدين الحديث – 2 (