جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص57

في المقام، وإنما ذكروا كلامه في باب الشركة.

نعم قد وقع ذلك من بعض متأخرى المتأخرين كالأردبيلي والمحدث البحراني وفاضل الرياض، وإن كان التحقيق خلافه أيضا في ذلك المقام، لما سمعته من النصوص التي لم تفرق في اشتراك الغريمين بما قبضه أحدهما بين كونه زايدا على حقه، و مساويا بترك الاستفصال فيها، ولفظ ما الواقع في جوابها.

بل في المختلف (أن الاعتبار يقضي بذلك، لانه بعد أن حكى القولين قال: وقول الشيخ ليس بعيدا من الصواب، وقياس ابن ادريس القبض على الهبة والا براء غلط، لان ذلك اسقاط للحق بالكلية، فينتفى حق الشريك ضرورة، أما في صورة القبض فليس كذلك، إذ المال مشترك، فإذا دفع إلى أحدهما فانما دفع عما في ذمته، والدفع إنما هو للمال المشترك، فلا يختص به القابض، قلت: بل قد يقال إن المتجهبعد أن وقع البيع صفقة، اشتراك الثمن المعين بينهما على حسب اشتراك العين الخارجية وكليته لا ينافي ذلك، فكل منهما له نصف منه، لا يمكن إفرازه بالقسمة وهو في الذمة، بل لا يتعين الثمن ملكا لهما إلا بقبضهما معا، فهما معا حينئذ بمنزلة الديان الواحد، فقبض كل منهما نصف قبض، لا أنه قبض للنصف، لعدم إمكان تعيين النصف من الدافع والمدفوع إليه إذا كان أحدهما.

فالاصل حينئذ يقتضى بقاء المدفوع على ملك الدافع حتى يقبضه الآخر، أو يجيز قبض الاول فيكون حينئذ مشتركا بينهما لا أنه بقبض أحدهما يملك نصفه، ويبقى النصف الآخر موقوفا على إجازة الشريك، فله اختياره فيكون شريكا مع شريكه، وله مطالبة المديون بنصفه، ضرورة كون ذلك مناف لكون الثمن مشتركا، وكيف يتعين للقابض نصف مع عدم تعين كون المدفوع ثمنا لعدم القبض منهما، إلا أن النصوص السابقة صريحة أو كالصريحة في ملك القابض نصفه، وأنه يشاركه الآخر، ولعل حكم المشهور بذلك من جهتها، لا للقاعدة، وهي وإن كان موردها القسمة وكلام الاصحاب أعم، لكن لما كانت القسمة باطلة فهي كعدمها، فيبقى حينئذ قبض أحد الشريكين من غير إذن صاحبه، وقد حكم فيها بالشركة فيما اقتضاه أحدهما.