جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص50

بالنسبة إلى بعض ما عرفت.

نعم توقف فيه في المسالك فقال: (إن المضاربة الفاسدة إن اقتضت وكالة في القبضخارجة عن حقيقتها فليكن في المديون كذلك، فان الصيغة إنما اقتضت المعاملة على الدين الذي في الذمة، وكما لا يمكن للاجنبي العمل به مادام في الذمة، لانه حينئذ أمر كلي لا وجود له في الخارج، فاقتضى ذلك الاذن له في قبضه الذي زعموا كونه وكالة كذلك، نقول في المديون فإنه لا يمكنه العمل بنفس دين المالك الذي في ذمته، بل لابد من افرازه والشراء به، كما سيأتي من أن العامل لا يصح له أن يشترى له إلا بالعين، وحينئذ فالمضاربة الفاسدة إن كانت مجامعة للوكالة في تعيين المال، فهي واقعة في الموضعين، وإلا فلا.

وقد يدفع بظهور الفرق بينهما عرفا في استفادة الاذن من المالك في التمييز إذا كان المضارب غير المديون، لان المتعارف فيه العمل بعين المضارب فيه، أما إذا كان المديون فلا ظهور فيه بالاذن في التمييز، لكونه في الحقيقة مقبوضا له، فربما يعامل به وهو في ذمته، بل لعل ذلك هو المتعارف فلا يستفاد منه الاذن في التمييز.

نعم قد يتوقف في ذلك من جهة أخرى وهي منع كون ذلك أمرا خارجا عن مقتضيات المضاربة، بل هو بعض لوازمها وتوابعها، فينبغي أن يتبعها في الفساد، إذ الظاهر تقييد الاذن بالقبض، بصحة المضاربة لا مطلقا، فمع فرض فسادها سيما إذاكان العامل عالما بذلك لااذن، اللهم إلا أن يدعى أن ذلك من الدواعى لا الشرائط، لان الاذن في القبض خارج عن حقيقة المضاربة، إذ يمكن قبض المالك أو غيره ثم يسلم العامل فالاذن على تقدير استفادتها من عبارة المضاربة غير مقيدة بصحتها فتأمل جيدا والله أعلم.

المسألة (الخامسة) لا خلاف في أن (الذمي إذا باع) من مثله (ما لا يصح للمسلم تملكه كالخمر والخنزير) مع مراعاة شرائط الذمة كالتستر ونحوه (جاز دفع الثمن) لهذه المحرمات (إلى المسلم) عوضا (عن حق له) في ذمة الذمي بلا خلاف أجده، بل الاجماع بقسميه عليه لاقرار شريعتنا له خاصة على ما عنده.

(و) من هنا (لو كان البايع) لها (مسلما) أو حربيا أو ذميا متظاهرا (لم