جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص29

لعدم الدليل الصالح لمعارضة ما سمعت، بل مقتضاه الفسخ وإن حصل التصرف المغير للعين الموجب نقصها، لعدم الدليل على لزومه بذلك على تقدير جوازه، فيرد العين جابرا لها بالارش، وهو معلوم البطلان، فتعين إرادتهم ما ذكرنا من الجواز.

ولعله إليه يرجع ما في المسالك وإن لم ينقحه كما ذكرنا، قال ما حاصله: إن الاصل والاستصحاب يدل على المشهور، ولا معارض لهما إلا كون العقد جايزا يوجب فسخه ذلك، وفيه منع ثبوت جوازه بالمعنى المزبور، إذ لا دليل عليه، وما أطلقوه من كونه جائزا لا يعنون به ذلك، لانه قد عبر به من ينكر هذا المعنى، وهو الاكثر، وإنما يريدون بجوازه تسلط المقرض على أخذ البدل إذا طالب به متى شاء وإذا أرادوا بالجواز هذا المعنى فلا مشاحة في الاصطلاح، وإن كان مغايرا لغيرهمن العقود الجائزة من هذا الوجه، وحينئذ فلا اتفاق على جوازه بمعنى يثبت به المدعى، ولا دليل صالح على ثبوت الجواز له بذلك المعنى المشهور، فيبقى الملك وما في الذمة على حكمهما إلى أن يثبت خلافه، وهذا هو الوجه، وإلا كان ما ذكرناه أولى، وكون الحكمة في وجوب المثل أو القيمة ذلك، لا يقضي جواز الرجوع بالعين بعد أن ثبت ملك المقترض للعين، وثبت في ذمته المثل أو القيمة وهو واضح، كوضوح منع الاولوية المزبورة، فظهر حينئذ أنه لا مناص عن المشهور.

نعم يتجه القول بوجوب قبول المقرض للعين لو دفعها المقترض في المثلي إذا فرض عدم تغيرها، سواء نقص السعر أو لا، ضرورة كونها أحد أفراد الكلي الذي في ذمته، بل هي أولى من غيرها، وكذا القيمي بناء على ضمانه بالمثل، إذ هو كالمثلي في الحكم.

أما على القول بالقيمة فالمتجه عدم وجوب القبول لانها غير الحق الثابت في الذمة، فلا يجب قبوله، وليس الواجب أولا دفع العين فإذا تعذر انتقل إلى القيمة إذ قد عرفت أن الثابت ابتداء القيمة بالعقد والقبض، لكن احتمل بعضهم كالفاضل وغيره وجوب القبول، بل في الدروس أنه الاصح، ونقل فيه الشيخ الاجماع، بدعوىكون مبنى القرض المشروع للارفاق على ذلك، ولاولوية العين – من القيمة والمثل