جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص28

إلا أنه لا ينبغى تطويل الكلام بعد معلومية فساد الاصل والله أعلم.

(و) كيف كان ف‍ (هل للمقرض إرتجاعه) أي المال المقترض بعد القبض وإن قلنا يملك به (قيل:) والقائل الشيخ (نعم ولو كره المقترض) لانه لا يزيد على الهبة، وللاجماع على كونه من العقود الجائزة التي من المعلوم كون المراد بجوازها فسخها ورجوع ما انتقل بها إلى مالكه، ولان المثل والقيمة إنما وجبت بدلا عن العين، لغلبة خروجها عن يد المقترض، ولانه إذا استحق المطالبة بالمثل أوالقيمة فبالعين بطريق أولى.

(وقيل: لا وهو الاشبه) والاشهر بل المشهور بل لعله إجماع بين المتأخرين (لان فائدة الملك التسلط) على المملوك فالاصل فيه عدم خروجه عنه إلا برضاه كما أن استصحاب ملك المقترض للعين والمقرض للمثل أو القيمة قاض بذلك أيضا، وخروج الهبة بالدليل لا يقضى به هنا، خصوصا بعد الفرق بينهما بالمعاوضة في المقام دونها، والاجماع على الجواز بالمعنى المعروف ممنوع بعد ما عرفت من شهرة عدم رجوع المقرض بالعين، واحتمال تنزيل ذلك على ما إذا لم يفسخ – فيرجع النزاع حينئذ إلى جواز الرجوع وعدمه من دون فسخ للقرض – كما ترى، إذ هو مع خلوه عن الفائدة ومخالفته لظاهر كلماتهم وصريح البعض محل للنظر، بإمكان كون الرجوع بالعين نفسه فسخا وإن لم يصرح به بلفظه.

فظهر أن مراد المشهور عدم رجوع المقرض بالعين على كل حال، وأنه ليس له الفسخ القاضي بذلك، ومنه يعلم كون المراد بالجواز الذي ادعي الاجماع عليه أن لكل منهما فسخ المقصد المهم من القرض، وهو الانظار الذي هو مبنى القرض عرفا غالبا، ومن هنا قال مالك: (إنه لا يجوز للمقرض مطالبة المقترض قبل قضاء وطره منالعين، أو مضي مدة يمكن فيه ذلك) فذكر الاصحاب الجواز بالمعنى المزبور بقصد الرد عليه، ضرورة أنه وإن كان مبنى القرض ذلك، إلا أنه ليس على وجه يلتزم به شرعا، والعوض قد ثبت في الذمة حالا، فله المطالبة في المجلس وغيره، كما أن للمقترض دفع ذلك متى شاء، فالمراد حينئذ من الجواز ذلك، لا المعنى الموجب لرد العين