جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص25

في ضمن العقد المعلوم اشتراطها بحصول مضمون العقد، وهو هنا التمليك بعوض فالتصرفات مع فرض عدم حصول الملك لا إذن فيها.

ومن هنا قالوا ان المعاوضات على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بالاذن الحاصل في العقد، ضرورة عدم بقاء المطلق بدون المقيد، ولا يرد نحو ذلك على شرطية القبض، إذ لابد عندنا من الاذن فيه بعد العقد، فأذا وقع بعنوان عقد القرض حصل الملك، فيقع التصرف حينئذ في ملك على حسب ما استفيد من العقد، وثانيا ان جمله من التصرفات لا تجدي معها الاذن المزبورة كالوطي المتوقف على الملك أو العقد، وكالبيع الذي لا يجوز لغير مالكه إلا بالوكالة أو فضولا ومعلوم انتفاؤهما.

وثالثا أنه من الواضح الفرق بين القرض والاباحة بعوض، على فرض تسليم مشروعيتها مستقلة إذ هو عقد قد قصد منه التمليك بالعوض، بخلافها، ومضمون على القابض ولو بالتلف السماوي، بخلافها، ولو كان القرض راجعا إليها لم يكن لعقدهثمرة اصلا، على انه كيف يمكن رجوعه إليها ولم تكن من قصد احد المتعاقدين بل مقصودهما معا خلافها، وهو التمليك بعوض في الذمة.

وايضا مرجع الاباحة بعوض في الاتلاف بغير نقل الى الضمان، وان كان التلف لملك المبيح، واما في التصرف الناقل كالبيع وونحوه الى ارادة اثبات عوضه في الذمة ثم التصرف فيه، فمع فرض وقوع ذلك منه كان في اثبات عوضه في ذمته موجبا قابلا فيكون ملكا له قبل الانتقال الى المشتري مثلا بان ما، بل ربما كان التقدم الذاتي كافيا.

لكن ذلك كله موقوف على دليل صحة هذا القسم من الاباحة، حتى يتجه التزام نحوه مراعات للجمع بينه وبين ما دل على اشتراط الملك في البيع، وليس، فضلا عن رجوع القرض إليها، بل قد يدعى – بعد الدليل – صحة البيع من دون ملك في نحو ذلك، بل ربما ادعي نحوه في اعتق عبدك عني.

وعلى كل حال فالتزام كون القرض من ذلك كما ترى، ومعلومية الصحة فيه شاهدة على حصول الملك بالقبض، لا انها مبنية على هذه الخرافات، واوضح من ذلك