جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص24

فيه الى آخره.

بل لعله إليه يرجع ما في المتن والدروس وغيرهما من التعليل لنفي اشتراطه بأنه فرع الملك، فلا يكون مشروطا به، وإلا لزم كون الشئ الواحد سابقا وغير سابق كرجوع الوجه الاخر إليه وهو ان التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا لقبح التصرف في مال الغير، ولا يصير ملكا له حتى يتصرف فيه، فيلزم توقف التصرف على الملك، والملك على التصرف.

وناقش فيه في المسالك بمنع تبعية التصرف للملك مطلقا، وتوقفه عليه، بل يكفى في جواز التصرف إذن المالك فيه كما في غيره من المأذونات، ولاشك انالاذن للمقترض حاصل من المالك بالايجاب المقترن بالقبول، فيكون ذلك سببا تاما في جواز التصرف، وناقصا في افادة الملك، وبالتصرف يحصل تمام سبب الملك ثم ان كان التصرف غير ناقل للملك، واكتفينا به فالامر واضح، وان كان ناقلا افاد الملك الضمني قبل التصرف بلحظة يسيرة كما في العبد المأمور بعتقه عن الامر غير المالك.

بل نقل في الدروس ان هذا القائل يجعل التصرف كاشفا عن سبق الملك قطعا وعلى هذا فلا اشكال من هذا الوجه، ويؤيد هذا القول أصالة بقاء الملك إلى ان يثبت المزيل، وان هدا العقد ليس تبرعا محضا إذ يجب فيه البدل، وليس على طريق المعاوضات، فيكون كالاباحة بشرط العوض لا يتحقق الملك معه إلا مع استقرار بدله وكالمعاطاة.

وكأنه أخذ ذلك مما في الدروس قال: (وقيل: يملك بالتصرف بمعنى الكشف عن سبق الملك، لانه ليس عقدا محققا، ولهذا اغتفر فيه مافى الصرف، بل هو راجع إلى الاذن في الاتلاف المضمون، والاتلاف يحصل بازالة الملك أو العين، فهو كالمعاطاة.

وعلى كل حال يدفعها أولا أن التصرف وإن كان كثير من أفراده في حد ذاته غير موقوف على الملك، إلا أنه في المقام كذلك لعدم إذن المالك، غير الأذن التي