جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص22

للمقترض وطؤها، معللا ذلك بما هو أوضح من الدعوى فسادا، فتدخل في ملك المقترض بالقبض بناء عليه، وله حينئذ الانتفاع فيها بالوطي وغيره.

أما على القول بالتصرف فليس له الوطي كما في المسالك، إلا أنه احتمل فيما يأتي جوازه أيضا كالامة المشتراة بالمعاطاة.

وفيه أنه ممنوع فيها بناء على عدم الملك، إذ لا مستند له إلا الاباحة من المالك التي لا تجدى في جواز الوطي المتوقف على عقد، والكشف به عن الملك لو قلنا به لا يؤثر في جواز الاقدام، كالملك الضمني المقدر في نحو أعتق عبدك عني، فهو من جملة ما يرد على اعتبار التصرف في الملك كما ستعرف.

ويجب قبولها لو أرجعها بعد الوطي إذا لم تتعيب به أو تحمل، بناء على ضمان القيمى بمثله، ضرورة كون رد نفس العين وفاء عما في ذمته، لانها أحد أفراد الكلي الذى فيها، بل قد يقال بوجوب قبولها على الضمان بالقيمة التى وضعت بدلا عن العين، فإذا أمكنت ببذل المقترض كانت أقرب إلى الحق من القيمة، أو لان القرض من العقود الجائزة ولو من جهة المقترض، فله الفسخ حينئذ، ورجوع كل من العوضين إلى ملك صاحبه، أو لدعوى ظهور القرض في قصد المتعاقدين قبول العينلو ردها، لانه إحسان محض، أو لغير ذلك مما ستعرفه، وإن كان لا يخلو من اشكال والله أعلم.

(و) على كل ف‍ (هل يجوز اقتراض اللآلي) ونحوها مما لا يضبطها الوصف (قيل) والقائل الشيخ فيما حكي عنه (لا) يجوز وفي المسالك أنه يتم على القول بوجوب رد المثل في مثل ذلك، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله (وعلى القول بضمان القيمة) فيه أو مطلقا (ينبغى الجواز) ضرورة ظهوره في أنه لا ينبغى الجواز بناء على غيره، لكن قد يقال: بصحة قرضه لاطلاق الادلة والرجوع في الوفاء إلى الصلح، كما أنه قد يقال بصحة قرض ما لا يصح السلم فيه لعزة وجوده وإن ضبطه الوصف، فيكلف بالمثل حينئذ مع الوجوب عليه.

وإلا انتقل إلي القيمة فتأمل جيدا والله أعلم.