جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص21

مع الشرط كاشتراط القيمة في المثل، والبحث مع عدم قصد المتعاقدين سوى كونه مضمونا، ومن المعلوم ضمان القيمة في مثله شرعا في غير القرض من أنواع الغرامات، كما اعترف به الفاضل المزبور في الاتلاف.

ودعوى الاقربية إلى العين المضمونة – بعد عدم معرفة كثير من الصفات ولذا أطلق عليه الفاضل مثل الصوري – في حيز المنع، وفرض وجود مثل له من كل وجه تتفاوت القيمة به لا تبنى على مثله الاحكام الشرعية، مع أنه قد يقال على تقدير وجوده بعدم وجوبه، لان المعاوضة قد وقعت بالقيمة، وليس هو مخاطبا برد العين حتى يتحرى الاقرب إليها، كما في تلف المغصوب، مع أنك قد عرفت تسليم الخصم فيه الضمان بالقيمة فتأمل.

والخبران الاولان – مع أنهما عاميان، وواردان في الضمان الذي لا يقول به الخصم، ومعارضان بما ورد من تضمين معتق الشقص للقيمة، وأنهما حكاية فعل لاعموم فيه، يمكن التزام مثلية ما تضمناه، وأما الاخيران فيجرى فيهما أكثر ما سمعت وأنه يمكن كون رد البازل، بل والمثل منه عليه السلام لرضا المقرض به، باعتبار زيادته خيرا كل ذلك.

لكن الانصاف عدم خلو القول به من قوة، باعتبار معهودية كون قرض الشئ بمثله، بل مبنى القرض على ذلك، بل قد يدعى انصراف اطلاق القرض إليه، وربما يؤيده نصوص الخبز الذى يقوى كونه قيميا، ولذا تجب قيمته في إتلافه بأكل ونحوه، فالاحتياط فيه لا ينبغى تركه.

(و) كيف كان ف‍ (يجوز اقراض الجوارى) بلا خلاف فيه بيننا كما في المسالك.

وما عن المبسوط والخلاف لا نص لنا ولا فتيا في إقراض الجواري وقضية الاصل الجواز ليس خلافا، ضرورة إرادة النص بالخصوص، بل ظاهره أو صريحه الجواز كما هو كذلك، لاطلاق الادلة وصحة السلف فيها كالعبيد، فتضمن حينئذ بالمثل أو القيمة، على اختلاف القولين خلافا لبعض العامة، فمنع من قرض الجواري التى يحل للمقترض وطؤها بعد الاطباق منهم على قرض العبيد والجوار التي لا يحل