جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص2

فيه بالنسبة إلى تحقق الملك إن قلنا أنه يملك بهما وبالقبض، فلو قلنا بتوقف الملك على التصرف وكان قبله بمنزلة الاباحة فينبغي أن لا يتوقف على العقد.

قلت: الظاهر من القائل بذلك كون التصرف كاشفا عن الملك، فلا بد من حصول السبب له قبله وإن كان مشروطا تأثيره على جهة الكشف وليس إلا العقد والقبض، كما أن الظاهر كونه من تمام السبب عنده بناء على عدم الكشف، فالملك حينئذ حاصل منه ومن العقد والقبض فهو حينئذ غير الاباحة، بل من الواضح تغايرهما في عرف المتشرعةموضوعا وأحكاما.

وكيف كان فالظاهر دخول المعاطاة فيه بناء على دخولها في غيره، بل هو أولى من البيع وغيره بذلك، والسيرة فيه أتم.

والفرق بينها وبين العقد بناء على عدم جواز رجوع المقرض بالعين بعد القبض واضح، إذ من المعلوم عدم ذلك في المعاطات وإن قلنا بحصول الملك معا، إلا أنه متزلزل كما في البيع فلكل منهما الرجوع حينئذ إذا كان القرض بها، وأما إذا قلنا بعدم الملك بالقبض بل لابد من التصرف، فلعل الفرق بين العقد والمعاطاة حينئذ التزام كون التصرف في الاول كاشفا أو متمما، بخلافه في المعاطاة التى يمكن كونه فيها حينئذ كالاباحة بالعوض.

نعم قد يشكل الفرق بين معاطاته وعقده بناء على جواز فسخه الموجب لرجوع العين، وعلى أن المعاطاة تفيد الملك المتزلزل، ولعله لا بأس بالتزام عدم الفرق بينهما حينئذ، فإنه لا دليل يقتضى لزوم الفرق بين المعاطاة والعقد هذا كله بناء على أن المعاطاة تقتضي الملك المتزلزل، وإلا فالفرق بينهما حينئذ واضح، بناء على حصول الملك بالقبض، بل وعلى القول بالتصرف، لما عرفت من الفرق بين التصرف المسبوق بالعقد والقبض، وبين التصرف المسبوق بالمعاطاة، ولو سلم تساويهما كما في بعضالاحتمالات أمكن الالتزام بما عرفت من عدم الفرق بينهما حينئذ، لعدم ما يقتضي وجوبه، والامر سهل خصوصا بعد ما ستسمع من ضعف القول بكون القرض من العقود الجائزة الموجب فسخها لرد العين، والقول بتوقف الملك فيه على التصرف، والله أعلم