جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص354

والعينية، فلو أقاله على أن ينظره بالثمن أو يأخذ الصحاح عوض المكسر ونحوه لم يصح ولكنك خبير بأن ذلك ان تم فهو في خصوص زيادة الثمن ونقصانه عينا أو حكما كانظار الثمن واعطاء الصحيح عوض المكسر كما صرح به في التذكرة وغيرها، أما إذا لم يرجع الى شئ من ذلك بحيث يكون شرطا خارجا عن الثمن، فقد يقال: ان مقتضى عموم (المؤمنون) وغيره صحته، وليس هذا تمليكا بالاقالة بل هو بالشرط الذى الزمه عقد الاقالة، ودعوى رجوع كل شرط الى زيادة الثمن ونقصانه واضحة المنع، اللهم الا أن يقال: ان فائدة الشرط التسلط على فسخ العقد الذى قد اشترط فيه ان لم يوف بالشرط، ولذا قيل ان الشرائط في العقود اللازمة انما هي للزومها، بل قيل ان فائدتها قلب اللازم جائزا من اول الامر وان كان التحقيق خلافه.

وعلى كل حال فهو غير صحيح في الاقالة لعدم معهودية تزلزل الفسخ، فلا يصح فسخ الاقالة حينئذ بعدم الوفاء بالشرط، ويعود العقد على ما كان، فلا يصح أصل الشرط، وفيه منع انحصار فائدة الشرط في ذلك، إذ لا مانع من كونه حينئذ كالشرط في العتق والوقف ونحوهما مما لا يتسلط المشترط به على الفسخ، وأن المراد به مجرد الالزام وانسلاخ الشرطية التى هي بمعنى التعليق منه غير قادح، لكن ومع ذلك كله فالمسألة لا تخلو من اشكال.

وان كان مقتضى ذلك عدم جواز اشتراط الخيار في الاقالة، بل ولا يتسلط على فسخها بعيب ونحوه لما عرفت، بل مقتضاه ايضا عدم الجواز في معاطاتها، بناء على صحتها فيها للسيرة المستمرة، وأنها تفيد فائدة عقدها كمعاطاة البيع في افادة الملك، لصدق اسمها عليها، لما عرفت من أن الفسخ منى تحقق لزم، لعدم معهودية تزلزله، فلا يكون فرق حينئذ في ذلك بين المعاطاة والعقد، بخلافه في البيع ونحوه، فان المعاطاة فيه وان افادة الملك الا انه يصح الرجوع فيه قبل التلف والتصرف، بخلاف العقد.

نعم قد يمنع كون الاقالة من العقود المصطلحة، ولذا لم يصرح الاكثر ان لم يكن