جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص353

العقد فيما قابله تماما، بلا خلاف اجده فيهما الا ما حكاه الشهيد في حواشيه عن الاسكافي قال: ولو اصطلح المتبايعان بزيادة أو نقيصة صح عند ابن الجنيد، والاصحاب على خلافه، لانها فسخ لا بيع، قلت: مضافا الى صحيح الحلبي (1) عن ابى عبد الله عليه السلام قال:(سألته عن رجل اشترى ثوبا ولم يشترط على صاحبه شيئا فكرهه ثم رده على صاحبه فأبى ان يقبله الا بوضيعة قال: لا يصلح له ان يأخذه بوضيعة فان جهل فأخذه فباعه باكثر من ثمنه رد على صاحبه الاول ما زاد).

بناء على ان مبنى ذلك فساد الاقالة وبقاء الثوب على ملك المشترى، بل الظاهر عدم الصحة حتى لو ذكرت الزيادة والنقيصة بصورة الشرط الذى هو مملك بنفسه وان كان بواسطة العقد، لبطلان هذا الشرط باعتبار مخالفته لمقتضى الاقالة التى هي بمعنى الفسخ، ورد كل عوض الى مالكه.

(و) حينئذ (تبطل الاقالة بذلك لفوات الشرط) في صحة عقد الاقالة كالمعلومية في المبيع أو فوات الشرط في ضمن عقدها الذى علق الرضاء بالفسخ عليه، كما في كل شرط فاسد في العقد، بناء على فساد العقد بفساده بل ربما ظهر من بعضهم عدم بناء ذلك على الخلاف في اقتضاء فساد الشرط فساد العقد وعدمه اما لخصوص النص المزبور المتمم بعدم القول بالفصل، بناء على أن المراد منه ما يشمل المعاوضة والشرطية، وان ذكر لفظ الباء بل لعله الظاهر منه عند التأمل، أو لان بطلان الشرط هنا باعتبار منافاته لمقتضى العقد كما عرفت، ولا خلاف في اقتضائه فساد العقد لعوده عليهبالنقض، انما الخلاف في غيره أو لغير ذلك.

لكن لا يخفى عليك ما في ذلك كله من النظر ان لم يقم اجماع عليه، كما لعله الظاهر من بعضهم حتى أنه صرح بأنه لا فرق في المنع عن الزيادة والنقيصة بين الحكمية

(1) الباب 17 من ابواب احكام العقود الحديث 1