جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص259

(ان الوجه ضمان الغاصب دية جنين امة سواء سقط بجناية ام لا، لكن على تقدير كونه بجناية، للمالك دية جنين أمة، وباقى دية جنين الحرة للامام لان القاتل لا يرث والامة رقيقة لا ترث إلى غير ذلك من كلماتهم التى بملاحظتها جميعا يحصل الشك في المسألة، ولعل مقتضى الاصل معه عدم الضمان، لعدم صدق تلف المال بانعقاد الحرية، بل أقصاه انه لو لم يكن مشتبها لكان الولد رقا، ومثله ليس سبب ضمان، والضمان ولدا للنصوص، واما ضمان الجنين بجناية جان فلانه كالخروج حيا كما سمعته من الفاضل، فتأمل جيدا، فان المسألة من المشكلات، هذا وقد يفرق بين المقام وبين الغصب والمقبوض بالبيع الفاسد وغيرهما مما تكون للعبد فيه يد ضمان، باقتضاء عموم (على اليد) (1) الضمان في الثاني دون الاول، بل ينبغى الجزم به فيما لو طرء الفساد عليه ضرورة كونه كموت المغصوب في يد الغاصب حتف انفه ولعله لذا جعل الوجه في المسالك الضمان مطلقا.

نعم قد يقال بعدم الضمان فيما لو علم الفساد باصل النمائية على وجه لم يتحقق نمائيته بحيث يكون مالا متقوما كما في الفرض فانه مع فرض سقوطه لفساد في اصل تكونه لا يكون مالا، بخلاف طلع النخل المغصوب مثلا إذا فرض فساده في يد الغاصبفانه مال متقوم فيضمن على حاله، لا انه يفرض كونه تمرا كل ذا والمسألة بعد محتاجة إلى تنقيح.

واما ضمان اقل الامرين فلان المملوك لا يضمن بازيد من دية الحر ولعل اطلاق المسالك منزل عليه كما ان قوله ينتقل إلى الامام مبنى على عدم وارث غير الاب والام، والا انتقل إليه، وقد عرفت مما قدمنا ان الاعتبار بالقيمة حين الولادة لا حين

(1) سنن البيهقى ج 6 ص 90 كنز العمال ج 5 ص 257