جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص247

يكذبه ولا قامت بينة بصدقه درأ عنه بنسبتها من الحد على الاقوى، لاندراج مثله في الشبهة المسقطة للحد.

وكيف كان فلا ريب نصا وفتوى في لحوق أحكام الولد في الجملة لهذهالجارية لو حملت من الواطئ وإن كان عاصيا بالنسبة إليه بل وإلى شركائه بالنسبة إلى غير الواطئ، فليس لهم بيعها بل ولا نقلها بأحد النواقل إلى غيره، ولكن تقوم عليه إنما – البحث في أنها تقوم عليه بنفس الوطئ وإن لم يظهر حملها أو ينتظر الحمل، فعند المصنف تبعا للحلي (و) عليه إستقر رأى المتأخرين أنها (لا تقوم عليه نفس الوطئ) لكن قال هنا (على الاصح) مشيرا به إلى ما في النهاية من التقويم بنفس الوطئ قال: (إذا كانت الجارية بين شركاء، فتركوها عند واحد منهم فوطأها فإنه يدرؤ عنه من الحد بقدر ماله من الثمن ويضرب بمقدار ما لغيره، وتقوم الامة قيمة عادلة ويلزمها، فإن كانت القيمة أقل من الثمن الذى اشتريت به ألزم ثمنها، وإن كانت قيمتها في ذلك اليوم الذى قومت فيه إكثر من ثمنها ألزم ذلك الاكثر، وإن أراد واحد من الشركاء الجارية كان له أخذها، ولا يلزمه – إلا ثمنها الذى يسوى في الحال، الذى هو مضمون ما سمعته من خبر عبد الله بن سنان (1) المتقدم لكن قد عرفت أن فيه وليس له أي الشريك أن يشتريها حتى تستبرئ.

ومنه ينقدح إشكال في الخبر المزبور، وهو أن الشريك إذ كان ليس له شراؤها إلا بعد الاستبراء فهو والواطئ على حد سواء في عدم الالزام إلا بالثمن إذا ظهر كونها بريئة من الحمل، إذ احتمال التقويم على الواطئ وإن لم يتعقبه حمل في غاية البعد، وإنتوهم من إطلاق النهاية والخبر، بل هو الذي فهمه ابن إدريس وغيره، ممن تأخر عنه منه، حتى أنه فرع عليه بعض مشائخنا فقال: هل يفرق بين الفرج والدبر والتقاء الختانين والانزال وخلافهما أولا، وجهان، أقواهما عدم الفرق في الطرفين دون الواسطة إلا أنه

1 – الوسائل الباب 17 من ابواب بيع الحيوان الحديث 1