جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص240

لوقوع البيع سابقا، وإنما هو محض إستيفاء حق.

وتدفع بمنع كون ذلك قياسا بل اتحاد طريق المسألتين وهو اطلاق قوله عليه السلام (1) (على اليد) المشترك بينهما، ولا خصوصية له، على أن المبيع لما كان أمرا كليا و كان كل من المدفوع صالحا لكونه فردا له كان في قوة المبيع، بل دفعهما للتخيير حصر له فيهما، فيكون بمنزلة المبيع، حيث أنه منحصر فيهما، فالحكم بالضمان هنا أولى كما هو واضح، وإن فرض انطباقه على أحدهما فقط، فان كان الموجود صح له أخذه وغرم قيمة التالف، إلا مع التراضي مع الدافع بالمعاوضة ودفع الباقي إليه، وإن كان التالف ضمنه وطالب الدافع بالكلي، بل قد يقال بتعينه حقا له، لانه قد قبضه بعنوان الاستيفاء، إلا أنه لم يكن متعينا باعتبار وجود الفرد الاخر، فمع فرض انتفائه تعين هو للحق، فتأمل جيدا.

وفي شرح الاستاذ جاز للدافع احتسابه عليه وأخذ الباقي، بل لا يبعد لزوم ذلك بالتقاص القهري، وللمدفوع إليه احتسابه على نفسه لجعل الاختيار إليه، وفيهما عرفت، وإن فرض عدم انطباقهما معا ضمن قيمة التالف ودفع الباقي، وطالب بماله الا مع التراضي المزبور، وإن كان المبيع نصفا من العبدين مشاعا فيهما فالتالف مضمون نصفه عليه، وعليه رد نصف الباقي، فلا ينطبق الخبر حينئذ على شئ من ذلك إلا على ما سمعته من التكلفات السابقة، التي يرجح الطرح عليها، وتنزيل الخبر على كون المبيع مجهولا لتردده بين العبدين المدفوعين يقضي بضمان التالف بالقيمة، أو المسمى ورد الباقي، لبطلان العقد حينئذ كما هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك، وإليه أشار المصنف بقوله.

(وأما لو اشترى عبدا من عبدين لم يصح العقد وفيه قول موهوم) وفي السرائر بعد أن حكى ما في النهاية الذى هو مضمون الخبر السابق، قال: ما ذكره شيخنا في

1 – سنن البيهقى ج 6 ص 90 العمال ج 5 ص 527