جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص238

المبيع المعين الهالك في مدة الخيار فانه من ضمان البايع، وقد يشكل الاول بأن المبيع أمر كلي لا يتشخص بتشخيص البايع، ودفعه الاثنين ليتخير أحدهما ليس تشخيصاوإن حصر الامر فيهما، لاصالة بقاء الحق في الذمة، إلا أن يثبت شرعا كون ذلك كافيا كما لو حصره في عشرة فصاعدا، وقد يدفع بأنه يكفى فيه دفع البايع ذلك بعنوان كون الحق فيه ورضا المشترى بذلك، فقبضه على هذا، فهو في الحقيقة كدفع المتحد و قبضه، إلا أنه لما كان التحقيق الذي قد مر في مسألة الصاع من الصبرة، أن الاصل عدم ملك الكلي المعين في غير الذمة، وجب حينئذ تنزيل الكلي فيهما حينئذ على الاشاعة تخلصا من ذلك، فملك المشترى حينئذ نصفا من كل منهما، إلا أن له الخيرة في تعيين النصفين بواحد، بل للبايع الزامه بذلك، باعتبار أنه هو الذى وقع عليه العقد، فإذا تلف أحدهما قبل التعيين كان مقتضى قاعدة الشركة كونهما منهما، إلا أنهم حكموا بارتجاع النصف، لعدم ضمان المشترى هنا، لانه لا يزيد على المبيع المعين الهالك في مدة الخيار، فلا أقل من أن يكون هذا الخيار كذلك، أو ينزل على كون الاباق في الثلاثة، بناء على الحاق المدفوع مصداقا بما وقع عليه البيع من الحيوان، أو لانه باعتبار بقاء الخيار فيه كان كالمقبوض بالسوم، بناء على أنه غير مضمون، أو أنه وإن قلنا بضمانه الا انه فرق بينه وبين المقام كما ستعرف.

نعم قد يقال المتجه بناء على ذلك عدم الفرق بين التساوي في القيمة وعدمه، وبينالتطابق وعدمه، بعد فرض الرضا منهما جميعا بانحصار الحق في المدفوع، وإن كان ظاهر موضوع الخبر ذلك، لكن الانصاف أن جميع ذلك دعوى مخالفة لاصول المذهب وقواعده بلا شاهد معتبر حتى الخبر المزبور، لعدم الجابر له، إذ الاكثرية لم نتحققها، بل المتحقق خلافها فطرحه خير من تنزيله على ذلك، أو على تساوى العبدين من كل وجه ليلحق بمتساوي الاجزاء، كما عن المختلف فجوز بيع عبد منهما كما يجوز بيع قفيز من الصبرة، وينزل على الاشاعة إذ فيه أولا وضوح الفرق بين العبد والصاع