جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص237

مولى الاب لادعائه ما ينافي الاصل، وهو الفساد فمولى لاب بالنسبة إلى ورثة الدافع مدع خارج، فتقدم بينته لانه مدع بأحد تفاسير المدعي لانه يدعي ما ينافي الاصل ويضعف بأنه مدع وخارج بالاضافة إلى المولى المأذون كما ان الاخر ايضا مدع وخارج بالاضافة إليه، ولا يلزم من كون دعوى أحدهما توافق الاصل ودعوى الاخر تخالفه أن يكون أحدهما بالاضافة إلى الاخر مدعيا، وخارجا فترجح بينته، وتقديم بينة مدعى القساد انما يكون حيث لا يقطع بكون الاخر مدعيا: فأما إذا قطع به وأقاما بينتين، فلابد من الترجيح وهو ثابت في جانب مدعي الصحة، ومن ذلك يعلم الحال بناء على خروج مولى المأذون أيضا واقام بينة فترجح حينئذ على بينة ذي الفساد بأصالة الصحة مع احتمال تقديم مدعى الفساد هنا لكونه مدعيا حينئذ بالنسبة إليهما، وعلى الاول يبقى الترجيح بين دعوى مولى المأذون وورثة الدافع.

والله اعلم.

المسألة (التاسعة) روى ابن مسلم (1) عن الباقر عليه السلام في الضعيف أنه (إذااشترى) رجل من رجل ( عبدا ) أي موصوفا (في الذمة) وكان عنده عبدان ف‍ (دفع البايع إليه عبدين وقال:) للمشتري اذهب بهما ف‍ (اختر أحدهما) ورد – الاخر، وقد قبض المال فذهب بهما المشترى (فأبق أحدهما) من عنده، فقال عليه السلام ليرد الذى عنده منهما ويقبض نصف الثمن مما أعطى من المبيع، ويذهب في طلب الغلام، فان وجده اختار أيهما شاء، ورد النصف الذى أخذ وإن لم يجده كان العبد بينهما، نصف للبايع، ونصف للمبتاع) وقد عمل بها الشيخ في نهايته وابن البراج بل في الروضة نسبة العمل إلى أتباعه، بل في الدروس نسبة إلى الاكثر وإليه أشار المصنف بقوله: (قيل يكون التالف بينهما ويرتجع نصف الثمن فان وجده اختار وإلا كان الموجود لهما وهو بناء على انحصار حقه فيهما) وزاد في الدروس وعلى تساويهما في القيمة ومطابقتهما للوصف، وعدم ضمان المشترى هنا، لانه لا يزيد على

(1) الوسائل الباب 16 من ابواب بيع الحيوان الحديث