جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص225

وفيه أن ملاحظة كلامهم في المقامين تقضي بالقطع بعدم بناء هذه المسألة عندهم على تلك المسألة التي فصل المشهور فيها بين الذكر والانثى، بخلاف هذه، كما أن الاولوية واضحة المنع، لان المراد هنا التفرقة بالبيع ونحوه، بخلافه في الحرة، وقد عرفت تصريح الفاضل بجواز التفريق بينهما ببيع الرقيق منهما لو كان أحدهماحرا من غير ملاحظة للحضانة، بل قد عرفت غير ذلك مما لا ينطبق عليها، فأحسن شئ حمل كلام المشهور هنا على إرادة حصول الاستغناء غالبا بالسبع، وإلا فالمدار ما قلناه خصوصا بعدما عن التذكرة من تعليل كون الغاية السبع بكونها سن التمييز، فيستغنى عن التعهد والحضانة.

وأقرب منه إرادة من أطلق التحديد بالاستغناء، لمقنعة والنهاية والمراسم ما ذكرنا من الايكال إلى العرف، ومن ذلك يعلم جودة ما عن ايضاح النافع حيث أنه بعد أن حكى عن ابن فهد ما عرفت، قال: إنه ليس بشئ إذ هو كذلك، وليس في شئ من كلام الاصحاب ما يشعر بذلك، سوى ما عن مبسوط الشيخ من تعليله الحاق الجدة بالام، بأنها بمنزلتها في الحضانة، ويمكن عدم ارادة دوران الحكم على ذلك والله أعلم.

هذا كله في الاناس، أما البهائم فقد صرح غير واحد بجواز التفرقة فيها بينها قبل الاستغناء عن اللبن وبعده، نعم قيده بما إذا كان مما يقع عليه الذكاة أو كان له ما ينمو به من غير لبن أمه، ولعله لعدم جواز إتلاف المال أو خصوص الحيوان منه بغير الطريق الشرعي كالذبح، ولتحقيق ذلك محل آخر والله اعلم.

المسألة (السادسة من أولد جارية) قد اشتراها مثلا جاهلا (ثم ظهر أنها مستحقة)للغير ببينة شرعية أو نحوها (انتزعها المالك) منه بلا خلاف ولا إشكال (و) المشهور نقلا وتحصيلا شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الاجماع، أنه يجب (على الواطئ عشر قيمتها) بدخول أرش الجناية على الاقوى (إن كانت بكرا) أي لم يمسها رجل ولم تذهب عذرتها، وقد يقوى الاكتفاء بالثاني وفي شرح الاستاد أن الاكتفاء بالاول