جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص219

لكن قد يمنع بل ظاهر المحكي عن الشيخين والحليين والطوسي والديلمي حرمة البيع، بل ظاهر ابن زهرة منهم أو صريحه الاجماع عليه، ومن هنا جزم به بعض متأخرى المتأخرين بل جزم بوجوب عتقه، وجعل شئ له من ماله يعيش به، للامر بهما فيما سمعته من النصوص، بل هو ظاهر النهاية والوسيلة والغنية مدعيا عليه الاجماع في الاخير هذا.

(و) لكن في المتن وغيره أنه (استحب له أن يعزل له من ميراثه قسطا)وإن كنت لم أجده في شئ مما وصل إلي من نصوص المسألة بل الموجود فيها عتقه، وجعل شئ له من المال يعيش به، فبناء على إرادة الندب من هذا الامر كان المتجه جعل المستحب ذلك.

نعم بقي شئ وهو أنه لا فرق في ثبوت ذلك بين الوطئ في المدة وبعدها أو هو مختص به بعدها، ظاهر المقنعة الاول، قال: (فان وطأها قبل مضي الاربعة أشهر أو بعد ذلك ولم يعزل عنها لم يحل بيع الولد، لانه غذاه وأنماه بنطفته، وينبغى أن يجعل له من ماله بعد وفاته قسطا يعزله في حياته، ولا ينسب إليه بالبنوة) وفي الوسيلة (فإن مر عليها أربعة أشهر وعشرة أيام جاز له وطؤها ولم يجز له وطؤها قبل ذلك، فإن وطأها لم يجز له بيع ولدها، لانه غذاه بنطفته، وعليه أن يعتقه ويعطيه شيئا من ماله) وفي الغنية (فإن كانت حاملا لم يجز له وطؤها في الفرج حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا بشرط عزل الماء، فإن لم يعزل لم يجز له بيع الولد، ولا أن يعترف به ولدا، بل يجعل له قسطا من ماله لانه غذاه بنطفته، بدليل إجماع الطائفة وعن التقي (لا يحل وطئ الحامل من غيره حتى يمضي لها أربعة أشهر إلا دون الفرج، وفيه بشرط عزل الماء، واجتنابها حتى تضع أولى، وإذا وطأ الحامل لم يحل له بيع ولدها، ولا الاعتراف به ولدا) وفرق في النهاية فقال: (إذا اشترى جارية حبلى فوطأها قبل أن يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة، فلايبيع ذلك الولد لانه غذاه بنطفته، وكان عليه أن يعزل له من ماله شيئا ويعتقه، وإن كان وطؤه لها بعد انقضاء الاربعة أشهر وعشرة أيام، جاز له بيع الولد على كل حال، وكذلك إذا كان الوطئ قبل انقضاء الاربعة أشهر وعشرة أيام، إلا أن يكون قد عزل، جاز له