جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص206

في الاول كذلك إلا مع العلم بدخول المحترم أو المطلق، وهو الاقوى).

قلت لا بأس بتنزيل إطلاق النص والفتوى على ذلك، لخوف لزوم الفساد باختلاط الانساب الذي هو الحكمة في وضع العدد والاستبراء، كما استفيد من تتبع الاخبار وكلام الاصحاب في تضاعيف الابواب، لكن قد يقال أن المتيقن من تقيدهما إذا علم حصول وطئ محترم لم يتعقبه حيض، وإلا فالعلم بالتزويج أو التحليل أو نحو ذلك أعم منه، والاصل براءة الذمة من الاستبراء، مضافا إلى إطلاق النص وليس في صحيح زرارة ما يصلح للتقييد.

نعم قد يقال بملاحظة كلامهم في باب النكاح أنه من المعلوم وجوب العدة أو الاستبراء لكل سبب مزيل للنكاح، وإن كان باختيار المشترى الفسخ فلاحظ وتأمل.

وعلى كل حال فيلحق بها كل من لا قابلية له للوطئ لصغر أو كبر أوجب أو عننأو عروض مرض، لا للقياس الباطل في مذهبنا، بل لما عرفت من اشتراط الاستبراء بالعلم بوطئ المالك، أو احتماله أو العلم بوطئ محترم من غيره لم يتعقبه حيض مثلا ولو بالاستصحاب، فما في المسالك (من أن المناسب للاصول الشرعية عدم الالحاق) في غير محله، خصوصا بعد قوله فيها: (وليس من مواضع الاشكال ما لو باعتها المرأة لرجل في المجلس فباعها حينئذ، بل لا يجب الاستبراء هنا قطعا، للعلم بعدم وطئ البايع ثم قال: وقد يحتال لسقوط الاستبراء ببيعها لامرأة ثم شراؤها منها، لاندراجها حينئذ في أمة المرأة نظرا إلى إطلاق النص من غير تعليل، وكذا لو باعها لرجل ثم اشتراها منه قبل وطئه لها، حيث يجوز ذلك).

وقد تبع في بعض ذلك الكركي في جامعه فإنه قال: (وقد يحتال لاسقاط وجوب الاستبراء بأمور منها – إعتاقها ثم العقد عليها، فقد ورد جواز الوطئ معه من غير استبراء في غير حديث، ومنها – بيعها من امرأة ثم شراؤها منها – لاندراجها في أمة المرأة، ولو ألحقنا بالمرأة غيرها كالطفل أمكن ذلك.

ولو باعها لرجل ثم اشتراها