جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص180

الملك، وبين ما يقتضي عدمه، بحمل الثاني على الحجر وجواز الانتزاع، فكان ملكه غير ملك، لانتفاء هذين اللازمين اللذين هما كالركن في الملكية – إطلاق ما دل على حصول الملك بتحقق أسبابه، فإنه يشمل الحر والمملوك ودعوى الانصراف إلى الاول – ولو بسبب معلومية حجر العبد، وعدم جواز تصرفه، – ممنوعة خصوصا في نحو الحيازات للمباحات، إذ دعوى عدم ملكه لها – وإن وقع منه الحيازة كدعوى ملك المولى لها، بمجرد حيازة العبد لها بغير إذنه – لا تخلو من نظر أللهم إلا أن يدعى أن مثل ذلك نماء الملك فيتبعه فيه، لان نماء كل شئ بحسب حاله، فتأمل جيدا.

وما يستفاد من تضاعيف الادلة من قابلية العبد للملك في الجملة، منها ما سبق، ومنهما ما تسمعه، فلا مانع حينئذ لان يعمل السبب مقتضاه، وليس في الادلة ما يصلح للتقييد والتخصيص، كما أنه ليس فيها ما هو صريح في نفي قابلية الملك، إذ المنساق من الاية الاولى (1) إرادة الحجر في التصرفات، خصوصا بعد قوله ( ومن رزقناه ) إلى آخره، لا أن المراد عدم قابلية الملك أصلا حتى مع إذن المولى.

والنصوص المتضمنة لتفسير الاية – مع أنه يجب تقييدها بما إذا كان متزوجا أمة المولى بما تعرفه في باب النكاح من أن المشهور كما قيل كون طلاق غيرها بيده – كالصريحة في إرادة عدم القدرة بدون الاذن خصوصا مثل صحيح العقرقوفى (2) عن ابى عبد الله عليه السلام (قال: سئل وأنا عنده أسمع عن طلاق العبد ؟ قال: ليس له طلاق ولا نكاح، أما تسمع الله يقول ( عبدا مملوكا لا يقدر على شئ )، قال: لا يقدر على نكاح ولاطلاق إلا باذن مولاه).

هذا كله بعد الاغضاء عن دعوى كون الوصف كاشفا غير مخصص، ومن الاية الثانية (3) إرادة عدم الاشتراك من حيث العبودية، لا ما يحصل بالاسباب الاخر التي منها

(1) سورة النحل الاية 75 (2) الوسائل الباب 66 من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث – 2 (3) سورة الروم الاية 2