جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص164

ما عرفت، والمراد بالمال في المتن وغيره قيمة الرأس والجلد كما هو صريح التحرير والارشاد وغيرهما لا الثمن كائنا ما كان على أن يكون المراد لغو الشرط والرجوع إلى الشركة بمقدار الثمن، ضرورة عدم استفادة ذلك من الصحيح وعدم انطباقه على ما تقدم من اقتضاء فساد الشرط فساد العقد المشترط فيه.

وما في الدروس هنا (من أنه لو اشتركوا في الحيوان بالاجزاء المعينة لغي الشرط، وكان بينهم على نسبة الثمن) غير ما فرضه الاصحاب من المسألة التي مستندها الصحيح المزبور، ويمكن أن يكون مراده من الشرط التواطي في غير العقد على وجه لا يلتزم به شرعا مع كون الشراء على جهة الشركة بسبب مزج الثمن ونحوه، ولعله إليه يرجع ما في حواشيه على قوله في القواعد ولو اشتركا في الشراء واشترط أحدهما الرأس والجلد لم يصح، وكان له مقدار ماله) قال: (أي تصح الشركة ويبطل الشرط، وإن كان في بيع بطل، لتوقف العقد على الشرط الفاسد) هذا.

ولكن في النهاية التي هي متون أخبار قال: (وإذا اشتركا نفسان في شراء إبل أو بقر أو غنم، ووزنا المال، وقال أحدهما أن لي الرأس والجلد بمالي من الثمن كان ذلك باطلا، ويقسم ما اشترياه على أصل المال بالسوية) وظاهره أن المراد بالصحيحذلك، وفيه – مضافا إلى ما عرفت وإلى أنه خلاف فهم الاصحاب – أن الصحيح خال عن ذكر الاشتراط، وإنما هو ظاهر في شراء الرأس والجلد من البايع، وشراء الاخر ما عداهما، أو أن المشتري باع الرأس والجلد من الاخر الذى اراد شركته، اللهم إلا أن يدعى أن المراد منه أنهما اشتركا في الدراهم المجعولة ثمنا للبعير على أن يكون الرأس والجلد لواحد منهما عوض حصته في الثمن، لكنه كما ترى.

والحاصل أن عبارات جملة من الاصحاب غير منطبقة على ما في الصحيح، إذ الاشتراط المذكور فيها إما أن يكون على البايع، ومرجعه حينئذ إلى شراء أحدهما مستثنى منه نصفهما وشراء الاخر، النصف الاخر مع تمامهما، ويكون حينئذ شبه شراء الكل مع استثنائهما، وإما يكون الشراء لاحدهما ثم باع النصف الاخر