جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص156

الحمل، لانه كعضو من اعضاء الحامل، ثم قال: وبينا أن هذا مذهب الشافعي، لا اعتقاد شيخنا أبي جعفر، لانه يذكر في كتابه المشار إليه مذهبنا ومذهب غيرنا، فابن البراج ظن أنه اعتقاد شيخنا أبى جعفر ومذهبه، فقلده ونقله وضمنه كتابه جواهر الفقه، وإنما قلنا ذلك، لان اجماع أصحابنا بغير خلاف بينهم منعقد على أنه بمجرد العقد يكون الحمل للبايع، إلا أن يشترطه المبتاع، وهذا مذهب شيخنا أبي جعفر في جميع تصنيفاته وكتبه، عدا ما ذكرناه واعتذرنا له به من ذكره مذهب المخالف لنا) وهو إن كان جيدا موافقا للمختار، إلا أنه لا يخلو بعض ما ذكره من منع.

وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت من عدم دخوله في ملك المشتري حتى يشترطه فيثبت له معه حينئذ، بل قيل على حسب شرطه وحدة، وتعددا، ذكورة وضدها، كما أنه قيل أيضا في جواز اشتراطه مع جهلهما أو جهل احديهما بوجوده، أو في سنة منفصلة عن العقد أو حمل سوى الموجود – وجهان، وفيهما معا بحث وإن اقتضاهما عموم (1) (المؤمنون عند شروطهم) ولا تقدح جهالة المشترط بعد أن لم تكن راجعة إلى الثمنوالمثمن، وعدم الاكتراث فيهما عرفا للتبعية، بل الظاهر لها جواز الضم على جعل الحمل بعض المبيع، كان يقول بعتك الدابة وحملها بكذا، خلافا للتذكرة فلم يجز لجهالة بعض المبيع، وفيه منع قدحها هنا مع إرادة الضم، للسيرة المستمرة وغيرها، بل في شرح الاستاد أن القول بجواز بيعه معها بدون قصد الضم قوي.

نعم لو بيع الحمل منفردا فلا بد من اعتبار الشرائط في البيع المستقل، ومثله لو جعل له ثمن مستقل في ذلك العقد، إذ المتيقن من السيرة بيع الحمل مع الحامل بثمن واحد بقصد الانضمام أو بدونه، لا مع قصد عدم الانضمام، والفرق بين أخذه شرطا وشطرا في عموم ظهور العدم، فان له الابقاء مجانا والرد على الاول، ويضاف إليها على الثاني استرداد ما قابل الحمل من الثمن مع الابقاء، ولو انكشف موته حين العقد، تبعضت الصفقة على الثاني، وعلى الاول وجهان.

(1) الوسائل الباب 20 من ابواب المهور الحديث 4