جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص155

ولو حدث الحمل عند المشترى كان له بلا خلاف أجده هنا، لانه نماء ملكه، بل لو شك في زمان حدوثه كان له أيضا، وقال بعض مشايخنا: إلا أن يعلم تاريخ الحمل ويجهل تاريخ العقد ففيه إشكال، قلت: منشأه أصالة تأخر المجهول عن المعلوم، وفيها بحث ذكرناه في محله، وحينئذ يكون كمجهولي التاريخ الذى ينفى الاقتران فيه الاصل، والظاهر كونه هنا للمشترى، لكونه نماء ملكه في الظاهر، فلا يخرج عنه إلا بالعلم بسبقه على ملك المشتري فتأمل جيدا.

فإنه قد يمنع الظهور المزبور، بعد عدم الدليل عليه، لا من أصل ولا قاعدة، فيتجه حينئذ الرجوع إلى القرعة أو القسمة بينهما مع فرض دعوى كل منهما، أللهمإلا أن يكون دليله ما تسمعه انشاء الله تعالى فيما يأتي من الحكم بالملكية لما يوجد في الصندوق مثلا إذا لم يكن عليه يد غيره، ولما يوجد في داره ونحو ذلك، وإن لم يكن صاحب الدار والصندوق عالما أنه له، فانه يمكن أن يقال هنا بعد أن صار ذو النماء ملكا له، يملكه لما يوجد من النماء تبعا لاصله، ما لم يعلم سبقه، ولو حدث بين العقد والاجازة، كان للناقل على النقل، لعدم حصول الملك قبلها، ونحوه غيره مما حصل قبل تمام شروط الملك، أما على الكشف فهو للاخر، كما هو واضح، ولو حدث بعد العقد، ثم فسخ المشترى ببعض أسباب الخيار كان له كغيره من النماء، والمرجع في تحقق الحمل العرف، وفي شرح الاستاد (أنه يتحقق بالتكون علقة فما بعدها، وفي انعقاد النطفة بحث).

وكيف كان فهو للبايع مع الشرط، أو الاطلاق (إلا أن يشترطه المشترى) فانه يكون له بلا خلاف، للاصل والعمومات، بل قد ظهر لك ضعف الخلاف في الاولين، وإن حكي عن المبسوط والقاضى في المهذب والجواهر، فقالا إنه للمشترى مع الاطلاق للجزئية، بل مقتضاه عدم جواز استثناء البايع له بناء على عدم جواز استثنائه، كما تسمعه في الجلد والرأس.

بل في السرائر (عن المبسوط والجواهر التصريح بأنه لا يجوز له أن يشترط