جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص138

الاستنقاذ، وثبوت الملك للمشترى بالتسلط) قلت: المتجه على هذا عدم لحوق أحكام البيع من الخيار والارش ونحوهما، لكن مع ذلك توقف فيه الفاضل، وهو في غير محله قطعا.

نعم قد يقال ببقاء الملك لانه إن قلنا بتوقف العتق على تقدمه زمانا، فمن الواضح حينئذ عدم وقوعه مع المقارنة، لان كل حين من أحيان العتق يقارنه سبب الملك، فلم يزل مملوكا عتيقا، وإن قلنا بتوقفه على التقدم الذاتي فكذلك أيضا، إذ السببان كفرسي رهان، وقاعدة سلطان الملك (وتسلط الناس على أموالهم) أصل لا يخرج عنه في محل الشك، أو يقال إن عدم جواز التمليك عندنا، مع الجواز عندهم غير قادح في جواز الاخذ منهم، الزاما لهم بمذهبهم، ولو قلنا بعدم الجواز فالظاهر جواز أخذ الثمن منهم، لو وقع البيع بينهم، وإن كان الدافع ذميا أو معاهدا هذا.

ولكن الانصاف عدم خلو أصل المسألة من إشكال إن لم يكن إجماع علىكون الاستيلاء من بعضهم على بعض مملكا، كإستيلاء المسلم، خصوصا بعد أصالة الحرية وعدم ملك الناس بعضهم لبعض، والنصوص المزبورة محتملة لارادة التسلط العرفي من الشراء فيها خصوصا في الرواية الاولى المقتضى خصي الغلمان فيها العتق، لكونه تنكيلا، بل من المحتمل إرادة المخالفين من ملوك أهل الجور من القوم فيها، ومن الغريب الجزم من بعض الناس بالملكية في السبب بالتقرير الذى سمعته، مع أنه يمكن منع كون السببين فيه على ما ذكر، باعتبار تقدم القرابة المتحققة بانعقاد النطفة، ولا ريب في أنها قبل القهر والله اعلم.

(ويملك اللقيط من دار الحرب) التى ليس فيها مسلم يمكن تولده منه بالاستيلاء عليه، بلا خلاف أجده فيه، إلحاقا له بأهل الدار الذين قد عرفت كون حكمهم ذلك، ولا يملك إذا كان فيها مسلم يمكن تولده منه بلا خلاف أجده فيه، بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه لاصالة الحرية، لكن قد يناقش فيها بظهور الوجدان