جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص134

وأما ما ذكره من التلازم المزبور فلا يخلو من مناقشة مع فرض تحقق الفساد بالاخر، فإنه لا مانع حينئذ من القول باختصاصه بالحرمة دون الاول، نعم لو قلنا بالاخير يتحقق الفساد في الجميع على وجه يكون تمام ما أكله مندرجا في النهي إتجه ذلك، ولكنه خلاف المنساق، من قوله كل ولا تفسد.

ثم إن الظاهر من هذا الشرط و سابقه كونه من الشرائط الكاشفة، لو فرض تأخيرهما عن الاكل المباح، وقلنا بالشرطية في هذا الحال، لاطلاق الادلة، ولكن الكشف بالنسبة إلى الضمان متجه، أما بالنسبة إلى الاباحة فلا يخلو من منع، ودعوى أن الشرط فيهما قصد الحمل وقصد الافساديدفعها ظهور الادلة في خلافها، بل لا إشعار في شئ بالقصد.

نعم قد يقال: بتصور الكشف فيها على بعد، بل يمكن القطع بفساده بملاحظة الادلة فتأمل.

وكيف كان فظاهر الاستاد الاكبر ثبوت الحرمة بقصد الافساد بلغ حده أولا قال: (ومع عدم القصد ينتفى الجواز عند خوفه، ولا فرق بين حصول الفساد من واحد أو من جماعة، فلو أكلت المارة حتى قرب الفساد حرم على الاخير، وإذا علم ترتب الفساد علي المجموع، اقترعوا على التناول، فيجوز لكل من طلعت له القرعة ( ثم قال ): والمنع مع الفساد في الجملة مما يقضى به الاصل والعقل والكتاب والسنة والاجماع محصله ومنقوله، وبعض أخبار الباب.

والظاهر أنه لا فرق بين الفساد في الشجر والثمر، وفي الجدران والسواقى و المساقي، وبمثل ذلك يظهر قوة التحريم، لان المار لا يعلم قدر الثمرة ابتداء حتى يعرف الفساد، فربما أكل من صاع هو بقية الف صاع من حيث لا يعلم، والظاهر ثبوت الضمان عليه مع العمد في الافساد بدونه، وأجرة المثل لو مكث زائدا على مقدار ما يحتاج إليه في التناول، إلى أن قال:، ولا بد أن يقتصر في الاكل على أكله المعتاد على وفق المعتاد، فان زاد ضمن الجميع، وله الخيار في اختيار أقسام الثمرة،ولو عين المالك شيئا تعين) وفيه مواضع للنظر، كما أن ما فيه أيضا من أن الظاهر إعتبار كون الثمرة علي الشجر، إقتصارا على المتيقن، وكون المار مسلما حيث