جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص126

الظاهر، لكن في جامع المقاصد (إن كلا من القولين لا يخلو من اشكال، أما اشتراط كون القبالة من الثمرة المتقبلة فيه إشكالان، الاول أن اشتراط العوض من المعوض ينافى صحة المعاوضة عند الجميع، وليس في النصوص ما يدل على الجواز هنا،الثاني لو نقصت الثمرة بغير آفة بل كان من جهة الخرص يجب على تقدير كون العوض منها أن لا يجب الناقص على المتقبل مع أنهم حكموا بعدم وجوبه عليه، وأما على الجواز مطلقا فإشكالان مع ثالث، وهو عدم إمكان اشتراط السلامة في قرار القبالة حيث يكون في الذمة لما قلناه من، امتناع كون محل العوض الذمة ويذهب بتلف الثمرة.

وفيه ما عرفت سابقا من ظهور النصوص والفتاوى في كون العوض منها، وحينئذ وجه عدم الضمان بالافة واضح، بل هو قد اعترف في باب المزارعة بأن هذه المعاوضة لا تخرج باشتراط السلامة عن نهج المعاوضات، فإن المبيع في زمان الخيار من ضمان البايع وإن تلف في يد المشتري، لكن بغير تفريط، إذا كان الخيار للمشترى، وهي لا تزيد علي ذلك، ومنه يعلم وجه إندفاع الاخر.

نعم يبقى المطالبة بالدليل على ذلك، فيما لو كان العوض من غيرها، وإقامته عليه – سيما مع عدم تصريح الاصحاب بأن القبالة تكون من غير الثمرة – لا تخلو من صعوبة وإن كان الظاهر بناء هذه المعاوضة على الزيادة والنقصان من حيث الخرص لا غير، وربما كان من قوله عليه السلام (1) (إذا كانت الزيادة له فالنقيصة عليه) إيماء إلىذلك في الجملة، فيرجع حاصلها أن المتقبل ضامن للمقدار المعلوم مع سلامة الثمرة وعدم تلفها، بل يمكن دعوى براءته لو كان المتلف غير الافة من غاصب وشبهه، وإن استبعده في جامع المقاصد قال: (والظاهر أن المراد بالافة السماوية والارضية ما يكون ممن لا يعقل تضمينه، فلو أتلفها فتلف فالظاهر أن القبالة بحالها، عملا بالاستصحاب ويطالب المتقبل المتلف، ويحتمل أن يراد بالارضية ما يعم هذا، فيسقط القبالة أيضا

(1) الوسائل الباب 10 من ابواب بيع الثمار الحديث 4