جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص125

نعم بناء على جواز الاتحاد المزبور لا ينبغى التأمل حينئذ، في صحة وقوعها، بصيغة الصلح، وإن لم تتم قبالة، كما أنها كذلك لو وقع العوض من غيرها أو مطلقا بعقد الصلح، بل قد يستشكل من وقوع العوض من غيرها والصيغة لفظ التقبيل، لما عرفت من أن وضعها على كون الثمن منها، كما يشهد له ما ذكره الشيخ وابنا حمزة وادريس والفاضل والشهيد والمقداد وغيرهم من عدم الضمان لو تلفت الثمرة بآفة سماوية بل في مزارعة جامع المقاصد نسبته إليهم مشعرا بدعوى الاجماع عليه، ضرورة توقف صحته على كون الثمن منها، حتى يكون التلف حينئذ للعوض، ولا دليل على الانتقال إلى بدله بعد عدم الدليل على ضمانه في يده، ولا ينافي ذلك صحته العقد، إذ ليس هو بغير عوض، بل عوضه من المعوض، فمع فرض التلف بالآفة يتحقق تلف العوضين معا من غير ضمان، فما في التذكرة من التردد فيه – كالمحكى عن تعليق الارشاد، بل في المسالك أن دليله غير واضح.

في غير محله، بل لا يحتاج ذلك إلى تنزيل العوض على الاشاعة، إذ يمكن أن لا يكون كذلك، وإن كان كليا مضمونا في العين بشرط السلامة، للدليل نحو ما سمعته في خبر الاطنان (1) في الجملة.

وعلى كل حال فليس مثل هذا إنفساخا لا من الاصل ولا من الحين، لكن في الدروس أن قرار ذلك مشروط بالسلامة، والمراد كما في جامع المقاصد أنه إن هلكت لاصلح، وإن سلمت ثبت ووجب العوض، وربما أشكل بأنه لو هلك بعضها يجب القول بعدم بقاء الصلح، فلا يلزمه ما بقى من العوض، ويدفع بأن سلامة الجميع شرط للصلح في الجميع، وسلامة الابعاض شرط للصلح فيها، نعم قد يشكل بأنه قد صرح في الدروس بالجواز لو تقبلها بعوض غير مشروط فيها، ولا دليل على اشتراط مثله بالسلامة، لان المعوض إذا قبض بعوض وجب أن يكون مضمونا، فإذا تلف يجب أن يكون عوضه في الذمة، ويمكن تنزيل ما في الدروس على ما إذا كان العوض منها بالسلامة لا مطلقا بل قد سمعت سابقا أن ذلك وإن جاز، إلا أنه ليس قبالة على

(1) الوسائل الباب 19 من ابواب عقد البيع وشروطه الحديث 1