پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص26

لعدم المانع من التفرق (و) نحوه أما (فيما بعد التفرق) ففي الابدال (تردد) وخلاف فالمشهور بين من تعرض له من الشيخ وابن حمزة والفاضل والمحقق الثاني والشهيد الثاني أن له ذلك، وفي الدروس (لا يجوز على الاقرب) وهو ظاهر اللمعة أيضا وعن أبى علي أنه يجوز الابدال ما لم يتجاوز يومين فيدخل في بيع النسيئة، لكنه لم يقيد بالتعيين و عدمه، وكأن وجه العدم أن الابدال يقتضي عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرق، وأن المبيع حقيقة انما هو البدل، وقد حصل التفرق قبل قبضه، فيكون الصرف باطلا، فلا يجوز له أخذ البدل، ويدفعه أن التقابض تحقق في العوضين قبل التفرق، لان المقبوض و ان كان معيبا، الا أن عيبه لم يخرجه عن حقيقة الجنسية، ولاجل ذلك ملكه المشترى، وكان نماؤه له من حين العقد الى حين الرد، والفسخ بالرد طار على الملك بسبب ظهورالعيب، فيكون البيع صحيحا، وله طلب البدل بعد التفرق، إذ ما في الذمة وان كان أمرا كليا الا أنه إذا عين في شئ وقبضه المستحق تعين وثبت ملكه له فإذا ظهر فيه عيب كان له فسخ ملكيته تداركا لفائت حقه، فإذا فسخ رجع الحق الى الذمة فتعين حينئذ عوضا صحيحا، وبهذا ظهر أن الاول كان عوضا في المعاوضة، وقد قبضه قبل التفرق، فتحقق شرط الصحة، فلا يلزم بطلانها بالفسخ الطارى على العوض، المقتضي لعوده الى الذمة، وكون البدل عوضا لا يقتضي نفى عوضية غيره، فلا يقتضى التفرق قبل قبضه العوض في المعاوضة.

واما ما عن الايضاح من أن جواز الابدال يستلزم عدمه، لان رده هو رفع تعيين البيع فيه، وهو يستلزم انتفاء كون المردود المبيع في الماضي والمستقبل، لان المبيع واحد، فلا يكون قد قبض المبيع قبل التفرق فيبطل الصرف، إذ يمكن منعه عليه بالتزام عدم وحدة ما يتحقق به المبيع حتى في الزمان، فقد ظهر أن الاقوى جواز الابدال كما أن الاقوى عدم اعتبار التقابض في مجلس الرد وفاقا للشهيدين في الحواشى والمسالك والمحقق الثاني في جامعه، للاصل السالم عن المعارض، إذ القبض الاول اما إن يؤثر في صحة البيع أولا، والثانى يستلزم بطلان البيع من رأس والمفروض خلافه، والاول