جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص22

عليه حينئذ، وان كان المتجه عليه ما عرفت، من أن له أخذه بعد مجلس التفرق، بل لان الارش غرامة استحقت شرعا بسبب العيب في المبيع بالمعاملة الصحيحة، فهو وان كان ثابتا عوض ما فات من وصف الصحة الا أنها معاوضة شرعية قهرية، لا تدخل تحت البيع حتى يجري عليها الصرف، ضرورة عدم قصد كل من المتعاملين كون المبيع العين مثلا مع أرش العيب من الدرهم والدرهمين مثلا فلا بيع بالنسبة إليه قطعا، فينبغي القطع بعدم جريان الصرف أما الربا لو فرض كونه في المتجانسين فان علم من الادلة شموله لمثل ذلك جرى، والا جاز كما سمعته سابقا منا.

وعلى كل حال فالصرف ينبغى القطع بعدمه ومن ذلك يعرف ما في قوله والحق الى آخره، ومن الغريب دعوى كونه من المعاوضة الصرفية وان كان البايع مخيرا بينها وبين الرد وبين العفو، وان الاختيار أو التصرف كاشف حينئذ عن الثبوت بالعقد، وانه غير مناف لثبوته على جهة التخيير، إذ هو كما ترى، واغرب منه دعوى البطلان فيما قابله من الثمن بالتفرق إذ شمول أدلة الصرف لنحو ذلك من المعلوم عدمه، بل كاد يكون ضروريا.

كما أن دعوى عدم تناول أدلة أخذ الارش لمثل هذا المبيع معلوم عدمها، فضلا عن ترجيح ما دل على اعتبار التقابض في الصرف على ما دل على ثبوت الارش مضافا الى ما في جامع المقاصد (من أنه يمكن أن يقال قد صدق التقابض في مجموع العوضين المقتضى لصحة الصرف واشتراط قبض الارش إذا كان من النقدين ليس لكونه جزء معاوضة بل لكونه من توابعها، ومن ثم لو أسقطه مستحقه لم يلزم في المعاوضة اختلال، كما لو كان النقدان من جنس واحد) وان كان قد يناقش فيه بأنه بناء على دخوله في المعاوضة لا ريب في اعتبار قبضه في صحته وصحة مقابله إذا كان من النقدين، وكونه عوض صفة فلا مقابل له من العوض الاخر، يدفعه أن أحد العوضين في مقابل الاخير من جهة المالية، ولا فرق بين الجزء والصفة التي لها دخل في المالية.

نعم التحقيق ما ذكرناه من أن الارش غرامة شرعية تثبت بسبب العيب فهو كالمعاوضة القهرية، ولو لا الدليل لم يكن ثبوته مقتضى القواعد، بل لو كان دفع الارش ممن عليه من