جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص20

بناء على تحققه بمثله، ولو تخالفا كان له الارش في المجلس قطعا، لوجود المقتضيوعدم المانع، ومع مفارقته ليس له أخذ الارش من النقدين، بلا خلاف ممن تعرض له، كالفاضل والشهيدين وغيرهم لكونه حينئذ من الصرف، وقد فرض الافتراق.

أما من غيرهما فقد صرح الفاضل في التحرير والشهيدان في الدروس والمسالك بجوازه، لعدم كونه صرفا بل هو كالمعاوضة بغير الاثمان، فيكون جملة العقد بمنزلة بيع وصرف، والبيع ما أخذ عوضه بعد التفرق، وظاهر اولهما في اللمعة التوقف فيه بل جزم ثانيهما بعدمه في الروضة، لان المعروف كون الارش كجزء من الثمن، والمعتبر فيه النقد الغالب على أن الحقوق المالية يرجع فيها الى النقدين، فكيف ينحصر الحق الواجب باعتبار نقصان في أحدهما، فإذا اختار الارش حينئذ وحصل موجبه لزم النقد واتفاقهما على غيره معاوضة على النقد الثابت في الذمة أرشا لا نفس الارش.

ودعوى – أن الثابت وان كان هو النقد، لكن لما لم يتعين الا باختياره الارش إذ لورد لم يكن الارش ثابتا، كان ابتداء تعلقه بالذمة الذى هو بمنزلة المعاوضة اختياره، فيعتبر حينئذ قبضه قبل التفرق مراعاة للصرف، وكما يكفى في لزوم معاوضة الصرف دفع نفس الاثمان قبل التفرق كذا يكفى دفع عوضها قبله، بل مطلق براءة ذمة من يطلب منه،فإذا اتفقا على جعله من غير النقدين جاز، وكانت المعاوضة كأنها واقعة به – يدفعها أن ذلك يقتضي جواز أخذه في مجلس اختياره من النقدين أيضا، ولا يقولون به، ولزومه وان كان موقوفا على اختياره، الا أن سببه العيب الثابت حالة العقد، فقد صدق التفرق قبل اخذه، وان لم يكن مستقرا.

ومن هنا قال في الروضة: (والحق انا ان اعتبرنا في ثبوت الارش السبب لزم بطلان البيع فيما قابله بالتفرق قبل قبضه مطلقا، وان اعتبرنا حالة اختياره أو جعلناه تمام السبب على وجه النقل، لزم جواز أخذه في مجلسه مطلقا، وان جعلنا ذلك كاشفا عن ثبوته بالعقد، لزم البطلان فيه أيضا.

وعلى كل حال فالمعتبر منه النقد الغالب، وما اتفقا على أخذه أمر آخر، والوجه