جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص279

عن مهذب القاضى والاستبصار بل قيل: أنه اختاره ابن ادريس أولا ثم عدل عنه، وقد يريدون حال التصرف.

والتذكرة قال: أصحابنا إذا اشتراها على أنها بكر فكانت ثيبا لم يكن له الرد لما رواه سماعة (1) وساق الخبر المتقدم، وقد يحتمل أيضا ما عرفت.

وعلى كل حال فلا إشكال في ثبوت الخيار بل لا إشكال في أن له الارش إذا اختار الامساك كما نسبه في الدروس والمسالك إلى المشهور، بل لعل عدم ذكره في المتن ونحوهلا لعدم ثبوته، بل لانه في معرض ثبوت أصل الخيار.

ولا يشكل بأن الثمن لا يوزع على الشرائط، لما عرفت من أن الارش من حيث كونه عيبا لا من حيث أنه شرط، مضافا إلى خبر يونس (2) ” في رجل إشترى جارية على أنها عذراء فلم يجدها عذراء قال: يرد عليه فضل القيمة، إذا علم أنه صادق ” بناء على حمله على صورة الشرط (و) علم سبق ذلك قبل البيع بالبينة، أو الاقرار أو قرب زمان الاختبار لزمن البيع، أو كونه بعده في زمن ضمان البايع، ضرورة أنه لا أرش لو علم تأخره عن زمان ضمان البايع، بل (إن جهل ذلك لم يكن له الرد لان ذلك قد تذهب بالخطوة) ونحوها، فيحتمل كونه في زمن ضمان المشتري، لا لاصالة تأخر الحادث لما تقرر فيها من الاشكال حتى بالنسبة إلى معلوم التاريخ، بل لاصالة لزوم العقد و برائة ذمة البايع، بعد التسليم الظاهر في أنه تمام الحق، كما هو واضح.

ولو شرط كونها ثيبا فبانت بكرا كان له الخيار بين الرد والامساك مجانا على الاقوى، وفاقا لجماعة عملا بقاعدة الشرط، ضرورة كون ذلك منه، إذ قد يتعلق له غرض به لعجزه عن افتضاض البكر، أو غيره خلافا لما عن المبسوط والتحرير، فلا خيار، لكون الضد صفة كمال، وفيه ما عرفت نعم لا أرش من هذه الجهة والله اعلم.

المسألة ( الثالثة ) لا خلاف ولا إشكال في أن (الاباق الحادث عند المشتري)

(1 و 2) الوسائل الباب – 6 من ابواب أحكام العيوب الحديث – 2 – 1 –