جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص278

ومنه حينئذ ينقدح دلالة خبر يونس الاتى على المطلوب، كما أنه ينقدح مماذكرنا كون المدار حينئذ في عدم ترتب حكم العيب عليه الغلبة المزبورة، فمع فرض انتفائها كما في الصغيرة والاماء المستولدة في بلاد الاسلام ونحو ذلك، يتجه حينئذ ترتب حكم العيب عليه بل المتجه بناء على ما ذكرنا أيضا لزوم البيع لو عرض الثيبوبة عند المشترى بغير تصرف منه، لانه من حدوث العيب المانع من الرد المعين، للارش إلى غير ذلك.

بل قد يظهر لك مما عن مهذب القاضى كونه عيبا مطلقا، قال: ” إذا لم يشترط الثيبوبة ولا البكارة فخرجت ثيبا أو بكرا لم يكن له خيار، وكان له الارش إذ الارش لا يكون إلا للعيب ” ولعل عدم الخيار حينئذ لتصرفه بها، إذ الغالب معرفة ذلك بالوطي فيكون حينئذ عنده عيبا، ومال إليه المقداد مطلقا، واحتمله الشهيدان، بل مال إليه ثانيهما وبعض من تأخر عنه في الصغيرة، والتحقيق ما عرفت من أن المدار على الغلبة المزبورة.

(نعم

مطلقا (ان ثبت أنها كانت ثيبا) عند البايع كما هو مقتضى تخلف كل شرط، مضافا إلى ما عرفت من أنه عيب عندنا، إلا أنه منع من ترتب مقتضاه حال عدم الشرط، الغلبة المزبورة، أما معه فيترتب عليه حكمه مع أنه لا أجد خلافا بين الاصحاب في الخيار مع الشرط، إلا ما يحكى عنالنهاية من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له ردها، ولا الرجوع على البايع بشئ من الارش، لان ذلك قد يذهب من العلة والتروه ونحوه عن الكامل ويمكن إرادتهما غير صورة الشرط على معنى شرائها بتخيل البكارة، وأظهر من ذلك إرادتهما ما لو جهل بكونها عند البايع، كما يؤمى إليه التعليل.

والخلاف إذا اشترى جارية على أنها بكر فكانت ثيبا، روى أصحابنا أنه ليس له الرد وهو مع أنه غير مخالف، يمكن ارادته غير صورة الشرط، وأنه تصرف فيها، والمبسوط إن شرط أن تكون بكرا فخرجت ثيبا روى أصحابنا أن ليس له الخيار وله الارش، ونحوه