جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص277

بمنزلة الخلقة الاصلية، وإن كانت عارضة إذ قل ما يوجد فيهن الابكار، فلا اغترار بأصالة السلامة التى هي بمعنى الغلبة، بل قد عرفت أن خبر محمد بن مسلم (1) المشتمل على تعريف العيب مداره الزيادة والنقيصة على أصل خلقة أغلب ذلك النوع، لا اقل من الشك، مع انه لا جابر له في خصوص المقام، مضافا إلى خبر سماعة (2) ” سألته عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم يجدها كذلك، قال: لا ترد عليه، ولا يجب عليه، شئ إنه قد يكون تذهب في حال مرض أو امر يصيبها ” المنجبر بما سمعت.

لكن قد يقال: بمنع عدم صدق العيب عرفا بعد ان كانت البكارة مقتضى الطبيعة والخلقة الاصلية، في جميع النوع، وغلبة العروض في خصوص المجلوب منها لا ينافى ذلك، كما أن خبر سماعة – مع أنه ظاهر في الشرط الذى ستسمع شهرة الاصحاب إن لم يكن إجماعهم على ثبوت الخيار له، ولذا حملوه على اجله بكونها عند البايع،لغبلة زوالها بالعوارض، بل ربما كان التعليل فيه ألصق بهذا من غيره، ومعارض لخبر يونس (3) ومحتمل لكون عدم الرد للتصرف فيكون المنفى فيه عدم شئ مخصوص من العشر ونحوه، لا الارش – لا دلالة فيه على عدم العيب، ضرورة إمكان كون عدم الرد به للغلبة التى تصيره كالعيب الذى اقدم عليه المشترى أو تبرأ منه البايع، وأنه بها يرتفع الاغترار بأصل السلامة، ولا ينزل إطلاق العقد على السالم فيبقى حينئذ أصل اللزوم بحاله.

ويمكن تنزيل كلام الاصحاب على ذلك، بارادة نفى العيب الموجب للرد، والارش، كما سمعته من معقد نفى خلاف كشف الرموز، ويؤيده ما تسمعه من أن المشهور ثبوت الارش مع الشرط، ولولا أنه عيب، لم يتجه ذلك، بناء على ما عرفت من عدم توزيع الثمن على الشرائط، واحتمال أنه لخبر يونس الاتى (4) لا لانه عيب كما ترى.

(1) الوسائل الباب 1 – من ابواب احكام العيوب الحديث 1 – (2 – 3 – 4) الوسائل الباب – 6 من ابواب احكام العيوب الحديث – 2 و 1