جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص220

قيمته لو بيع مطلقا وبشرط العتق فيرجع بالنسبة من الثمن، وله الفسخ فيطالب بالقيمة، وفي اعتبارها إشكال، بل احتمل في التحرير أن له الارش المزبور خاصة من غير خيار، ولا ريب في ضعفه، بل قد يظهر من المسالك الاجماع على خلافه، كاحتمال عدم الخيار والارش أصلا، حتى لو كان عدم الشرط بتفريط من المشتري، أما الاول وإن قال الشهيد في حواشيه: إنه المنقول، بل قيل إنه حكاه في المبسوط قولا، ووجه بأن الشرط يقتضى نقصانا ولم يحصل، ومقتضاه ثبوت الحكم في كل شرط تعذر الوفاء به.

ففيه – مضافا إلى أن الشروط لا يوزع عليها الثمن، وإن حصل باعتبارها نقصان، كالاوصاف والتدليس الذى صرحوا بعدم الارش فيه – أنه الارش لا يدرك به مصلحة الشرط، ضرورة أنه برجوعه زائدا على المسمى على نسبة التفاوت بين القيمتين، يصير كأنه باعه من دون اشتراط عتقه، فلم يحصل به مصلحة الشرط، ولعل هذا هو السرفي عدم الارش للشرائط والاوصاف، بخلاف العيوب التى ثبت الارش فيها ايضا بالادلة.

نعم قد يقال: بالقيمة للشرائط القابلة للتقويم، قال في التذكرة: ” لو شرط على البايع عملا سائغا تخير المشتري بين الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته، وكان مما يتقوم كما لو شرط تسليم الثوب مصبوغا، فأتاه به غير مصبوغ وتلف في يد المشتري ولو لم يكن مما يتقوم تخير بين الفسخ والامضاء مجانا، ولو كان الشرط على المشترى مثل ان باعه داره بشرط أن يصبغ له ثوبه، فتلف الثوب تخير البايع بين الفسخ والامضاء بقيمة الفائت إن كان مما له قيمة وإلا مجانا وهو لا يخلو من وجه والله أعلم.