جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص211

به وهو جيد جدا إن لم يثبت إجماع، وقد سمعت ما في الرياض من حكايته الجواز عن بعض وميله إليه، وأما الثلاثة الاول فلا ريب في البطلان مع إرادة اثبات الاستحقاق شرعا بالشرط لما عرفت من أنه ملزم لا مثبت لحكم.

وسأل عبد الملك بن عتبة الرضا عليه السلام (1)” عن الرجل ابتاع منه طعاما أو متاعا على أنه ليس منه على وضيعة هل يستقيم ذلك وكيف يستقيم وما حد ذلك ؟ قال: لا ينبغى ” ويمكن إرادة الكراهة منه إذا لم يكن المراد من الشرط ما يرجع إلى إثبات حكم شرعي، وقلنا: بعدم قدح مثل هذه الجهالة فيه بل هذا التعليق، إلا أن الجميع كما ترى، ومنه يعلم الحال في الشرطين الاخيرين.

وكيف كان فقد عرفت الضابط في الشرائط السائغة وغيرها، وأنه لا يخرج عنه إلا بدليل كما هو مقتضى عموم قوله عليه السلام (2) ” المؤمنون عند شروطهم ” وأن ما طفحت به عباراتهم من البطلان المنافي لمقتضى العقد، أقصى ما يمكن تسليمه فيه اشتراط أن لا يملك ونحوه مما يعود عليه بالنقص، وقد يلحق به مثل أن لا يتصرف به أصلا، قال في الغنية ” من الشروط الفاسدة بلا خلاف أن يشترط ما يخالف مقتضى العقد، مثل أن لا يقبض المبيع ولا ينتفع به ” وهو جيد إن أراد من الامرين أمرا واحدا، أما غيره مما هو في الحقيقة مناف لمقتضى إطلاق العقد لا لنفسه، فلم يثبت بطلانه بل الثابت خلافه كما عرفت، فلاحظ وتأمل.

إنما الكلام في صحة البيع المشتمل على الشرط الفاسد، وبطلانه، فالاول خيرة الاسكافي والشيخ والقاضى والعجلي وابن سعيد وأبى الاعلى ما حكي عن بعضهم وعن ابن زهرة موافقتهم،والرياض وفي خصوص الشرط المخالف لمقتضى العقد أو للسنة، محتجا عليه بالاجماع، وابن المتوج في الشرط الفاسد الذى لا يتعلق به غرض، كما لو شرط أكل الطعام بعينه أو لبس ثوب ونحوه، والثانى خيرة الفاضل وولده والشهيدين والعليين وأبى العباس والاردبيلى والخراساني على ما حكي عن بعضهم، ووافقهم أبو المكارم في خصوص غير المقدور من الشرط، كأن يشترط عليه أن يجعل الرطب تمرا بل قال: ” إنه فاسد مفسد بلا خلاف ” وظاهر جماعة منهم المصنف التوقف، وكان الاول لا يخلو من

(1) الوسائل الباب 35 من أبواب احكام العقود الحديث 1 – 3 (2) الوسائل الباب 6 من ابواب الخيار الحديث 1 – 2