جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص206

الدروس والروضة والفاضل المقداد (لانه لا عتق إلا في ملك) (1) وفيه أنه في الملك لكون المعتق هو المشتري، ولا دليل على اشتراط ملكية المعتق عنه على أنه لو سلم فهو اشتراط لادخاله في ملكه، ثم عتقه عنه، ولا بأس به، بعد إن لم يكن الشرط بيعه عليه الذى قد عرفت منعه فيما تقدم، لعدم توقف العتق المشترط عليه، فالصحة حينئذ أقوى: ولو شرط في عتقه عن المشتري التبرع لزم الشرط، وكذا المجانية، أما لو شرط عتقه عن كفارة المشتري، ففي المسالك (صح، وفائدة الشرط التخصيص لهذا العبد بالاعتاق) قلت: بل فائدته عدم إجزاء العتق تبرعا عن الشرط إذاكان للبايع غرض بذلك، ومثله اشتراط العوضية في العتق بالخدمة ونحوها، فلا – تجزى المجانية حينئذ، وإن كان قد يندر فرض مصلحة للبايع في ذلك، لغلبة كونها للمشتري، فله حينئذ إسقاطها وعتقه مجانا.

ثم إن ظاهر الشرط يقتضى إيقاعه مباشرة إختيارا، بل في المسالك مجانا أيضا، فلو شرط عليه عوضا من خدمة وغيرها لم يات، وقال: (وحيث يفوت الشرط يتخير البايع بين فسخ البيع والامضاء، لكن لو فسخ هنا رجع إلى القيمة، كالتالف أيضا، لبناء العتق على التغليب، مع احتمال فساده، لوقوعه على خلاف ما وجب، ويحتمل ضعيفا سقوط الشرط هنا ونفوذ العتق).

قلت: لا ريب في ضعفه إن أراد من الشرط الخدمة ونحوهما المشترطة في العتق و كذا إن أراد به شرط البايع بناء على الظهور المزبور نعم يمكن منع ظهور الاطلاق في ذلك، لصدق تحقق العتق ولو مع الشرط: ثم قال: (وهل يشترط وقوعه من المشتري مباشرة أم يكفى وقوعه مطلقا ؟ وجهان، وتظهر الفائدة فيما لو باعه بشرط العتق، فعلى الاول يحتمل بطلان البيع، لان شرط العتق مستحق عليه، فلا يجوز نقله إلى غيره، وصحته مع تخير البايع، ثم إن أعتق المشتري الثاني قبل فسخه نفذ، وقدر كالتالفوإلا أخذه، وعلى الثاني يصح كما لو أعتقه بوكيله، والذى يدل عليه الاطلاق والحكم

(1) الوسائل الباب 5 من ابواب كتاب العتق الحديث 1 – 5 [