جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص204

قيل أيضا بجواز اشتراط ملك عين مخصوصة، ويملكها بنفس الشرط، من غير حاجة إلى تجديد عقد الهبة لانها من العقود الجائزة التى لا يعتبر فيها لفظ مخصوص، فيكفى حينئذ عبارة الشرطية مع القبول في تحقق أثرها، كاشتراط الوكالة وغيرها، إلا أنه قد يشكل حصول الملك قبل القبض، لاعتباره فيها، وحينئذ يكون المراد بما في الشرط من الملك ملك أن يملك.

اللهم إلا أن يقال أنها في الفرض كالهبة المعوضة، بناء على عدم اشتراط الملك فيها بالقبض، فتأمل جيدا فإن ذلك كله كما ترى، ضرورة عدم وفاء دليل الشرطية بصحة اشتراط آثار العقود على وجه يلحقه حكم العقد الذى لا يتناول الشرط.

نعم قد يقال: بصحة اشتراط أثر العقد الذي لا دليل على انحصار سببه في العقد الذى هو من أسباب حصوله، كالملك الذي ليس في الادلة ما يقتضى انحصار سببه فيالهبة ونحوها، وإن كان الهبة تفيده، لا أنها منحصر فيها، فهو حينئذ ملك شرطي، لا ملك الهبة التي هي اسم للعقد المخصوص، المعلوم عدم كون الشرط منه، بل لعل الحرية كذلك أيضا، فيصح اشتراطها على وجه يكون هو السبب في حصولها، وليس ذلك من العتق الذي هو عبارة عن الايقاع المخصوص، وحينئذ فالضابط في الامر الذى يجوز اشتراطه، هو ما لا دليل على انحصاره في سبب خاص من عقد أو إيقاع، وإن كان يحصل بهما، فيشمله حينئذ عموم (المؤمنون) (1) وأما ما دل على انحصاره في السبب المخصوص الذى هو عقد أو إيقاع فلا يصح اشتراطه، للتعارض من وجه ولا ترجيح، و الاصل عدم ترتب الاثر.

وأما اشتراط العقود والايقاع فلا إشكال فيه، فيجوز اشتراط البيع والهبة والتزويج والقرض وغيرها، لكن لو شرط عليه البيع مثلا من زيد بكذا فلم يقبل زيد

(1) الوسائل الباب 6 – من ابواب الخيار الحديث 1 – 2 [