جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص201

الشرط، مع أنهما حلال بواسطة العقد، بل ظاهر هذا النصوص جواز اشتراط المنع من غيرهما إلا الارث خاصة من بينها، وثانيا المنع من الهبة مثلا الباطل اشتراطه، لكونه محرما، حلالا بواسطة العقد، وإن أريد به بالنسبة إلى العقد المعرى عن الشرط، فهو وارد في كل شرط، لانه مخالف لمقتضى العقد الخالي منه، وإن أريد بالنسبة إلى العقد المتضمن له فهو غير واضح، لانا نقول: لا يخفى رجحان إرادة الاول، لانسياق حصول صفة الحل والحرمة قبل العقد ذى الشرط منه، فالمراد تحريم ما كان حلالا بأصل الشرع، أو بالعكس كاشتراط عدم الارث ممن يرثه أو شرب الخمر أو الزنا و نحوها، بل التأمل الجيد يقضى بكون المراد بذلك بيان ان الشرط من الملزمات بكل ما هو جائز للمكلف فعله أو تركه، وأنه ليس مؤسسا للحكم الشرعي ومثبتا له، حتى يكون محللا للحرام أو بالعكس، فيكون الضابط حينئذ في السايغ منه ما كان جايزا للمشترط عليهقبل الاشتراط وانما اريد بالشرط الالزام به وغيره ما لم يكن كذلك، ومقتضى ذلك جواز إشتراط عدم البيع أو الهبة أو الواطئ أو نحو ذلك ضرورة أن للمشترط عليه مع قطع النظر عن الشرط ترك ذلك كله.

اللهم إلا أن ينعقد إجماع على عدم الجواز وهو محل شك، بل قد يقوى الظن بخلافه، خصوصا بعد استدلال جماعة على البطلان بالمنافاة بمقتضى العقد الذي هو كما ترى، وخصوصا بعد أن سئل الصادق عليه السلام في الصحيحين (1) (عن الشرط في الامة لا تباع ولا توهب فقال: يجوز ذلك غير الميراث، فإنها تورث، لان كل شرط خالف الكتاب باطل) وفى الاخر (2) (وهو مردود) ونحوهما غيرهما، وهما مع صراحتهما بجواز اشتراط عدم البيع والهبة، قد اشتملا على الاستثناء المشعر بما ذكرنا من تفسير الحلال والحرام.

نعم لا ريب في بطلان منافي مقتضى العقد بمعنى عوده عليه بالنقص، كاشتراط عدم الملك في المبيع، بل هو عند التأمل راجع إلى الضابط الذى عرفت، كما أن

(1) (2) الوسايل الباب 15 من ابواب الحيوان الحديث 1 – 2 [