جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص195

لاصالة عدم العقد الصحيح، فيكون كانكار البيع، ولان أصالة صحة العقد إنما هي بعد استكمال أركان العقد ليتحقق وجوده، أما قبلها فلا وجود له، والشك في المثال إنما هو في المعقود عليه الذي هو أحد أركان العقد، وفيه إن ذلك من توابع العقد الصحيح الذي شخصه الاصل في المقام، فهو في الحقيقة من لوازم خصوص هذا العقد من البيع، لا مطلق عقده، ومن الواضح الفرق بين المقام المعلوم وقوع العقد فيه، و بين إنكار البيع فلا يقاس أحدهما على الاخر والعقد للاعم من الصحيح والفاسد،فتحققه لا يتوقف صدقه على كون المعقود عليه مما يصح العقد عليه، وإنما يتوقف عليه الصحيح منه لا أصله، فمع التنازع فيه كما في المثال لا إشكال في جريانها كما هو واضح بأدنى تأمل.

ومن ذلك يعلم ما في الحواشي المنسوبة للشهيد على القواعد قال في الشرح نحو المتن: ” هذا مخالف لما قاله الاصحاب والمصنف، من قبول قول المشتري في مثل ذلك وإنما هذا من فروع المخالفين، حتى لو أراد دعوى الفسخ، إذ الفاضل والمصنف وغيره قدموا قول منكره للاصل، وإن كان قد احتمل في القواعد في بحث خيار المجلس تقديم قوله، لانه أعرف بنيته، ولا ريب في ضعفه بعد حمل النية في كلامه على الفعل، بقرينة وضوح عدم مدخلية النية “.

وكيف كان فالتحقيق ما عرفت نعم قد يتجه تقديم مدعي الفساد لو كان الاختلاف في حرية المعين ثمنا أو مثمنا ورقيته، ولم يكن سبيل إلى معرفتها، فإن أصل الصحة لا يشخص الرقية هنا قطعا، وكذلك الخلية والخمرية، فيبقى أصل عدم النقل وأصل البرائة معاضدا لمدعي الفساد، فيكون القول: قوله بيمينه، ولعل هذا هو مراد ثانى الشهيدين في مسالكه، قال: (وربما يستشكل الحكم مع التعيين، كبعتك بهذا العبد،فيقول: بل بهذا الحر، فإن منكر نقل العبد إن كان هو المشتري فهو ينفى ثبوت الثمن في ذمته وإن كان هو البايع فهو ينفى إنتقال عبده عنه، فالاصل معهما في الموضعين،