جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص192

قوله صلى الله عليه وآله ” ترادا “، ويحتمل أن يتزلزل فيفسخه المتعاقدان أو أحدهما أو يرضى احدهما بدعوى الاخر، أو يفسخ الحاكم إذا يئس من توافقهما وامتنعا من فسخه، لئلا يطول النزاع ” إلى أن قال: ” ثم إن توافقا على الفسخ، أو فسخه الحاكم، إنفسخ ظاهرا وباطنا، وإن بدر أحدهما فان كان المحق فكذلك، وإلا إنفسخ ظاهرا “.

قلت: لا ريب أن المتجه على مقتضى الضوابط الشرعية عدم الانفساخ بالتحالف بل ولا يتسلط الحاكم على ذلك.

نعم إن توافقا عليه، وإلا فالظاهر إنحصار الخيار في المحق على إشكال في بعض الاحوال، وهو حال ما بعد القبض، بل قد يقوى عدمه.

فيتجه حينئذ المقاصة على احكامها، هذا كله بحسب الواقع، والا فالحكم الظاهرى قد عرفت الحال فيه.

نعم قد يقال: إن للغير التصرف في كل من الثوبين مثلا وشرائهما، بل والثمن الذى يرجع إلى المشتري منهما أيضا وإن علم ان الواقع ينافي ذلك، إلا ان الظاهر عدم اعتبار مثل هذا العلم في المنع عن العمل بما يقتضيه الحكم في الظاهر، وله نظائر كثيرة في الفقه، منها – العين المقسومة بين اثنين، لتعارض البينتين مثلا.

بل ومع العلم بأنها لواحد منهما، إذا لم نقل بالقرعة، فان للغير شراء الجميع من كل واحد منهما وإن علم أن أحدهما غير مالك للنصف، إجراء للحكم الظاهرى، بل إن لم يكن إجماع جرى مثله في النكاح لو فرض التداعي بين السيد مثلا وآخر في تزويج أمته، فقال السيد: هذه وقال الاخر: بل هذه، وتحالفا، فإن للغير التزويج بهما، وإن علم أن إحداهما ذات زوج عملا بالحكم الظاهري.

وكيف كان فلا ينبغي منع كل واحد منهما من التصرف فيما وصل إليه بعد التنازع، وإن تردد فيه في الدروس من قيام الملك وتوقع زواله، فهو كالزائل قال: ” وأولى بعدم الجواز بعد التحالف، لتاكد سبب الزوال ” وفيه ما عرفت، اللهم إلا أنيريد بحسب ظاهر الحال، وقلنا: بعدم الحاجة إلى حكم الحاكم بعد التحالف و إلا فلو تصرف المحق منهما فيما له على وجه لا يكون فيه هتك للحكم الظاهري، أمكن القول بالجواز، للعمومات التى لا ينافيها ذهاب اليمين بما فيها في الظاهر.