جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص190

إتجه، حينئذ اليمين على الآخر، وإلا فالقرعة، لكن في الدروس البادى باليمين من يتفقان عليه فان اختلفا عين الحاكم، وفى القواعد في نحو المقام إحتمال استحباب تقديم البايع، والمشترى، والتساوي فيقرع، ولعل ما ذكرناه أولى.

وعلى كل حال فالظاهر أن اليمين على النفى لا جامعة بينه وبين الاثبات، وإن احتمله في القواعد، ووجه بأنه أفصل للحكم وأسهل للحاكم، إذ قد ينكل أحدهما فيغنى عن ردها تلك اليمين، مضافا إلى ما ورد من النهى عن تكرارها (2) وفيه ان يمين الاثبات بعد النكول فلا تتقدم عليه كى تجدى في السقوط عند التوجه.

وعلى كل حال فإذا حلفا سقطت الدعويان عندنا كما في التذكرة قال: ” كما لو ادعى على الغير بيع شئ أو شرائه، فأنكر وحلف، سقطت الدعوى، وكان الملك باقيا على حاله، ولم يحكم بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه، ومن ذلك نسب إليه في المسالك القول بالبطلان من الاصل بعد التحالف، وأنه ينزل البيع منزلة المعدوم، خلاف ما اختاره في القواعد والدروس، من أنه حين التحالف، أو الفسخ، لا من الاصل.

وكيف كان فيشكل باتفاقهم على وقوع عقد ناقل للثمن أو المثمن، وإن اختلفافي تعيين الاخر منهما، ومن هنا إتجه جعل البطلان من الحين في المتفق عليه ثمنا أو مثمنا، وأما المختلف فيه منهما فالمتجه فيه ما ذكره من البقاء على الملك وحينئذ فكل من إطلاقه في التذكرة والقواعد غير جيد، وتظهر فائدة القولين في النماء، و فيما لو وقع التحالف بعد انتقال العين بعقد لازم كالبيع وشبهه، أو الخروج عن الملك بعتق أو وقف ونحوهما، فعلى الاول يبطل العقود وغيرها، ويرجع العين إلى صاحبها، وبه قطع في التذكرة تفريعا على أصله، وعلى الثاني يرجع إلى القيمة يوم الانتقال، وبه قطع في القواعد تفريعا على أصله، وأما التلف فيرجع معه بالقيمة.

وعلى كل حال ولعل الذى ألجأ الفاضل في التذكرة إلى ذلك، هو تلازم حال

(1) المستدرك ج 3 ص 199