جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص189

غيره، والمفهوم من قيام عينه وجوده، خصوصا عند من جعل التلف في مقابلته، فانه ليس بتالف قطعا، وفيه أن المنساق من القيام غيره مما يظهر عينه للحس ويمكن إرجاعه، فالمتجه الاقتصار عليه، هذا مع مزجه بجنسه بحيث لا يخرج به إلى حقيقة أخرى، كالزيت يخلط بمثله، والنوع الواحد من الحنطة بمثله، أما لو خلط بغير جنسه بحيث صارا حقيقة أخرى كالزيت يعمل صابونا، فإنه حينئذ بمنزلة التالف.

والله أعلم.

المسألة (الثالثة: لو اختلفا في) قدر (المبيع فقال البايع: بعتك ثوبا) بدرهم مثلا ( فقال ) المشترى: (بل ثوبين) أو قال البايع: هذا الثوب بكذا، وقالالمشتري: ذلك مع ثوب آخر معين به (فالقول: قول البايع أيضا) لاصالة عدم انتقال غير ما اعترف به، ولذا كان القول قول المشتري في قلة الثمن، والبايع في كثرته عند من عرفت لو لا الخبر المزبور (1) المفقود في الفرض، والتحقيق إتيان البحث السابق هنا إذ لا نص في المقام يعارض ما يقتضيه الاصل، فيبقى البحث في تعيين مقتضاه من تقديم مدعى الاقل أو التحالف أو غيرهما، وقد تقدم الكلام فيه مفصلا.

نعم هذا إذا كان الاختلاف في المبيع من حيث القدر (ف‍) أما إذا كان من حيث التعيين كما (لو قال) البايع: (بعتك هذا الثوب) بكذا ( فقال ) المشتري: (بل هذا فهنا دعويان) لا قدر مشترك بينهما (فيتحالفان) على نفى كل من قولهما (ويبطل دعواهما) لحصول ضابط التحالف، ويترادان، كما في النبوي (2) ” المتبايعان إذ اختلفا، تحالفا وترادا ” وكذا لو نكلا معا ويبتدء باليمين من ادعي عليه أولا، كما في المسالك في نحو ذلك، بل هو مقرب التذكرة، ونفى عنه البعد في جامع المقاصد، ولو تساويا في إبراز الدعوى، فإن قلنا بتقديم من كان على يمين صاحبه،

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب احكام العقود الحديث 1 – 2 (2) سنن البيهقى ج 5 ص 3